裁判字號：最高法院102年台上字第1799號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七九九號上訴人 楊榮圓 選任辯護人 林宗竭 律師
王聰智 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第三一○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄三之㈡使用車輛竊取森林主產物罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉三之㈡違反森林法）部分：
一、本件原審認定上訴人楊榮圓有事實欄三、㈡所載使用車輛竊取森林主產物 牛樟 樹材之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯森林法第五十二條第一項第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑八月，併科罰金新台幣（下同）七萬二千五百三十二元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨為相關沒收之諭知，固非無見。
二、惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決關於其事實欄三之㈡部分，係認定上訴人使用車輛竊取屬森林主產物之牛樟樹材三十六塊，惟其所憑上訴人警詢及檢察官民國101年1月18日偵訊中之自白，係供承「於我住處下方50公尺處警方查獲之牛樟樹25塊在住處上方500公尺處之國有林地（經警提示為五峰鄉桃山村竹東事業區地60林班地）所竊取的，當時牛樟樹是之前人家已經鋸過，剩下的我就以自備之鏈鋸切成塊狀後以自備之搬運車撿回藏匿。於住處下方10公尺道路左、右側農地查獲牛樟樹11塊，是我於20年前整地時就有的，之後切成塊狀放置於左右側；…」、「（問：警詢稱，有25塊的牛樟樹是在你住處上方約50公尺國有林地內竊取，是何時的事情？）1、2年前我自己鋸好徒手搬運下來的」「（問：另外在你住處下方10公尺道路二側查獲11塊牛樟樹是何時取得？）那是我整地要種高麗菜時挖出來的，該處是我太太名下的保留地，…」等語（見偵字第993號卷第9、10、59頁）。倘若無訛，上訴人僅就經警在其住處下方五十公尺處，查獲之二十五塊牛樟樹材，自白竊盜犯行，對於在其住處下方十公尺道路二側查獲之牛樟樹十一塊，並未承認係其竊取者。則原判決認定上訴人竊取牛樟樹材三十六塊其所憑依據與卷內訴訟資料不合，攸關此部分犯罪事實之認定及贓額金額之多寡，原審未予釐清，逕以前揭上訴人警詢及偵查中之供述作為論罪科刑之論證，自有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於事實欄三之㈡部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即事實欄二及三之㈠）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人楊榮圓有原判決事實欄（下稱事實欄）二所載未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造長槍（下稱系爭土造長槍），事實欄三、㈠所載與共同正犯 陳俊良 （經第一審法院另案判處罪刑確定）結夥使用車輛，竊取森林主產物等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判就事實欄二部分，論上訴人以未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪；就事實欄三、㈠部分，仍論上訴人以犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪；均為累犯，爰依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；各處有期徒刑三年二月、併科罰金五萬元，有期徒刑九月、併科罰金十一萬零七百零九元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：㈠關於事實欄二部分，依鑑定人即內政部警政署刑事警察局（
下稱刑事警察局）鑑識科物理組警務正 陳顯明 於原審中證述，系爭土造長槍須有「具備口徑0.25吋打釘槍用空包彈作為發射動力之零組件」之條件，方有殺傷力。然系爭土造長槍並無上開條件，欠缺發射動力，應不具殺傷力。詎刑事警察局逕自加設系爭土造長槍所無之零組件，作為發射動力，復未採用實彈擊發之方式鑑定，逕認系爭土造長槍有殺傷力，刑事警察局就系爭槍枝所為鑑定，有未盡確實及欠缺完備之處。乃原判決逕採刑事警察局鑑定報告，作為不利於上訴人之認定，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
㈡關於事實欄三、㈠上訴人與陳俊良結夥竊取森林主產物（即
牛樟樹材十四塊）部分，依陳俊良於第一審審理中證稱上訴人欠其金錢等語，可知上訴人與陳俊良間有債務糾紛，陳俊良所為指證，有挾怨報復，而不可採信；且，陳俊良就牛樟樹究係何人所鋸，其是否知悉買家電話、下山後行動電話有無遺失等前後陳詞互相矛盾不一；又，陳俊良所稱其上山竊取牛樟樹前，於100年5月21日下午5、6點多曾撥打電話予上訴人乙語，亦與卷附陳俊良所有0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，陳俊良於100年5月21日下午1時42分後，至翌日凌晨1時50分前，未與上訴人使用之0000000000號行動電話聯繫不符。再者，上訴人本身即有自用小貨車，若確參與搬運牛樟樹材，當無須由陳俊良另向不知情之 王建友 商借貨車之理。另原判決既認事實欄三、㈡之三十六塊牛樟樹材，係由上訴人獨立竊取，則事實欄三之㈠之牛樟樹材十四塊，市值僅36,903元，上訴人應無與陳俊良共同犯罪，朋分此微利之必要。原判決逕採陳俊良有瑕疵之證言，作為上訴人有罪認定之依憑，且就上開有利於上訴人之事項，未予調查，有採證違反證據法則，併兼有調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就事實欄二部分，依憑上訴人自承系爭土造長槍係綽號「阿共」之成年人於92、93年間拿到伊住處寄放，伊曾在住處山區擊發持系爭土造長槍，用以驅趕山豬等語；扣案系爭土造長槍，經刑事警察局鑑驗結果，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，具殺傷力之情，有刑事警察局101年2月8日刑鑑字第000000000
0號鑑定書及照片在卷可稽；就事實欄三之㈠部分，依憑證人陳俊良於第一審審理中證述其如何與上訴人於案發時地，共同竊取牛樟樹材，如何合力搬運該牛樟樹材至其向不知情之王建友借用之自用小貨車上，而由其載運下山，且其搬運所竊取牛樟樹材過程中，因似見竹林中有人，曾以其所有之0000000000號行動電話與上訴人聯絡等語；陳俊良所有0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話，於100年5月21日下午1時24分38秒、同日下午1時40分37秒、同日下午1時41分47秒，同年月22日凌晨1時50分15秒、同日
2時6分16秒、同日2時6分56秒，同年月25日7時4分6秒、同日9時32分7秒，顯示二者間有通話紀錄，有卷附上揭行動電話雙向通聯紀錄足憑；復有行政院農業委員會林務局新竹林管處（下稱新竹林管處）100年7月12日竹政字第0000000000號函暨所附被害告訴書、國有林產物價金查定書、被害位置圖、現場照片、土地登記謄本、竹東工作站贓物保管明細表及陳俊良指認犯罪現場照片附卷佐證。並參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人有上開事實欄二、三之㈠犯行。就證人陳俊良於第一審中之證述，有關陳俊良於案發時有無使用0000000000號行動電話以外之電話、是否遺失行動電話、如何與買主聯絡、100年5月21日下午4、5點有無撥打電話予上訴人等情，先後陳述未盡相符或矛盾，以及所證述與上訴人竊取牛樟樹材後，甫天亮之際，曾接獲王建友催討自用小貨車，與卷附0000000000號行動電話通聯紀錄雖有不符，或因陳俊良誤解辯護人之問題，或因距案發時間已久，記憶模糊或錯誤所致，或陳俊良第一審中已證述究何時以電話告知上訴人關於借車之事，其無法確認其時間，或雖陳俊良所述王建友催促其還車之電話時間與卷附通聯紀錄不符，惟均無礙上訴人與陳俊良共同竊取牛樟樹材之基本事實。至於案發時上訴人與陳俊良二人行動電話基地台位置不同，或因上訴人於行進間與陳俊良通話，且各基地台各有收訊服務範圍，致上訴人與陳俊良二人行動電話基地台位置不同，與常情無違，尚不足為上訴人有利之認定，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明（見原判決理由貳、二之㈠⒋⑴至⑸）。經核並無證據調查未盡、判決不備理由及採證違反證據法則之違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。至上訴人與陳俊良間是否存有債務糾紛，不影響原判決所為上開認定，自難據為上訴人有利之認定，原判決就此未特別說明，尚難謂有理由不備之違法。上訴意旨就此任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。
㈡所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關
係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就上訴人之選任辯護人辯護意旨指稱：系爭土造槍枝是以打釘槍用空包彈為發射動力，上訴人並無打釘槍用空包彈，且未扣得「口徑0.25吋打釘槍用空包彈」，刑事警察局自行加設系爭槍枝原無之零組件，作為發射動力，系爭槍枝實無殺傷力云云等詞，已說明：依證人陳顯明於原審審理中之證述，系爭土造長槍屬火藥式槍枝，擊發結構完整，可供擊發「口徑0.25吋打釘槍用空包彈」作為發射動力，即空包彈爆炸時，會產生極大壓力，將在槍管內之彈丸推送出去，而系爭土造長槍經填裝空包彈實際發射，確可打響，佐以上訴人自承曾使用系爭土造長槍驅趕山豬等語，系爭土造長槍，應具殺傷力，至「口徑0.25吋打釘槍用空包彈」因非屬槍枝之結構，是否扣案，並不影響系爭土造長槍具殺傷力之認定等理由（見原判決理由貳、一之㈡）。認上訴人之選任辯護人上開辯解不足採信。經核並無不合。且原審未再為無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，不得指為違法。
上訴意旨就此任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢關於事實欄三之㈠上訴人與陳俊良共同竊取牛樟樹材十四塊
，該牛樟樹材究否上訴人砍伐乙節，原判決已剖析，陳俊良雖於偵查中稱係上訴人鋸切者，然依陳俊良於第一審審理中證述，其認為係上訴人鋸切，係因上訴人帶其到案發地，該牛樟樹材已鋸好等語，是陳俊良上開偵查中所言，純屬臆測之詞，乃未採為不利於上訴人認定之理由（見原判決理由貳、二之㈠⒌）。所為論斷核無違反經驗及論理法則。上訴意旨就此，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，並非合法之上訴第三審理由。
㈣原判決已就上訴人與陳俊良共同有事實欄三之㈠犯行之理由
，詳加論述說明，至有無債務糾紛，上訴人本身有自用小貨車，陳俊良何須另向王建友借用，上訴人有無僅為獲取薄利，而與陳俊良共同竊取牛樟樹枝之必要，均屬枝微末節，不生影響於判決之結果，仍不得據以提起第三審上訴。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月七日
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