臺灣高等法院92年度上訴字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第47號刑事判決

裁判日期：民國92年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人李廣澤右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第九八五號，中華民國九十一年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一八七四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與綽號「 阿輝 」之不詳姓名、年籍男子共同意圖營利並基於概括之犯意，由「阿輝」於民國九十一年一月四日上午九時許，在國道三號高速公道三峽交流道下，將第一級毒品海洛因十五包（每包重約○．四公克）、電子秤一個及分裝用湯匙一支交予丙○○，由丙○○在不詳地點，販賣海洛因予不特定人。嗣於九十一年一月七日十七時三十分許，丙○○在台北縣○○鎮○○街○號前，正販賣海洛因予乙○○時，為警當場查獲，並扣得海洛因二小包（毛重○．七公克）、電子秤一個、分裝袋五百八十個、分海洛因用之湯匙一支。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明。再我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條之規定，自負積極舉證之責，合先敘明。
三、本件公訴人認被告丙○○涉販賣第一級毒品海洛因，無非係以被告警詢時之自白、證人乙○○警詢證詞，及前述扣案之物為其論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：案發當天乙○○是問我有沒有海洛因，我說沒有，要向朋友拿， 董某 說他有五百元，拿出來給我看，剛好警察就來了，以為我們在交易毒品，實則我並未販賣海洛因。製作警訊筆錄當時，因有施用毒品，頭腦暈暈的，警察說我是第一次被抓，這樣寫就沒有事情了。所以警察就寫說阿輝交毒品給我，叫我幫他賣。我當時是說我跟阿輝買的，警察說買的跟賣的沒有差多少，說我第一次而已，不會判的很重。很快就可以交保。警詢筆錄是全部寫好之後，才叫我看著照唸的，我剛才所說警察講那些話，警察都沒有錄音，筆錄內容是依照警察的意思寫的，並不實在。警詢筆錄沒有看得很清楚，都是警察寫的，因為當時毒品正好退藥，很不舒服，才會簽名蓋指印。而扣案之毒品係我買來自己施用，電子秤則是用來量秤所購買之毒品數量是否足夠之用，分裝袋則是用來分裝攜帶施用之便等語。
四、經查：⑴按證人乙○○於警詢、偵查中均供稱伊未施用毒品海洛因，則其為何陳稱於案發
當日欲向被告購買五百元之海洛因，所為何用，已值懷疑？嗣於原審審理時始承認伊因施用毒品而遭戒治等情，顯示其供述前後不一；其次，乙○○先於九十一年一月七日警詢時稱：「當時我由住處騎我所有之重機車ＦＡＺ─四二五號往三峽方向前進，至中園街二號前，遇到丙○○，他駕駛一部自小客車Ｌ九─三六七八號，並座在駕駛座上，我就拿伍佰元要向他購買一小包海洛因，他就把錢收下，並要拿一小包海洛因給我，當他拿在手上時，並說這一包是一仟元，你怎麼拿伍佰元，當時之際，警方就到達現場，將我們二人帶回分局偵訊。」等語（見偵卷第七頁反面），似指被告已接受乙○○以五百元購買海洛因之要約，並準備交付海洛因給乙○○等情，惟乙○○翌日於檢察事務官偵訊中係稱：「我於九十一年一月七日下午四時多，路過中園街，拿五百給丙○○，向丙○○說：『你身上有沒有貨？』丙○○回我說：『他現在沒有貨（指海洛因），他要向他的朋友拿』丙○○問我：『你到底有多少錢』我回說：『五百塊而已』，丙○○說：『五百塊不夠，他有錢。』警察就來了。」及「（問：丙○○車上的毒品海洛因、安非他命是否即為販賣予你之毒品？）我拿錢給丙○○，丙○○說：『五百塊不行』（不是不夠），他就沒有給我貨。」等語（見偵卷第二十七頁反面至第二十八頁正反面），則指被告拒絕乙○○以五百元向其購買海洛因之要約，並無準備交付海洛因給乙○○之情事，顯與前開警訊所供情節相左，是否可採，已值斟酌？稽之證人乙○○於原審審理時供稱：「（問：對於你在偵訊中所言實在否？）我是問他有沒有，他說要向他朋友拿，並說五百元不夠。當時我也沒有拿錢給他，五百元是警察從我口袋裡掏出來的。」等語（見原審九十一年十月三十日訊問筆錄），兩相比較，以被告供承當時係表示僅能幫乙○○向他人購買海洛因之情節較符情理；又被告於案發當時果欲販賣一包五百元或一千元之海洛因予乙○○，自可以其身上為警查獲之二包海洛因（毛重○、七公克）加以出售，豈有告稱「現在沒有貨（指海洛因）」等語之理，益見乙○○之指述與事理有違；再乙○○於警訊中供稱：「（問：你共計向丙○○購買過幾次毒品？）今天是無意中在路旁邊遇到他，才向他購買的，以前沒有向他購買過」等語（同上偵卷第八頁正面），顯與經驗法則有違。蓋販賣毒品乃高風險之行為，在交易前自當僅慎將事，慎選其熟人為交易對象，或透過可靠之熟人介紹，始進行交易，自不可能任意向不熟識之人兜售毒品而自暴為警查獲之風險。值是，本件證人乙○○既自承其與被告不甚熟識，之前亦未曾向被告購買過海洛因，且本件案發前復未曾與被告聯絡洽談任何交易海洛因之細節，則被告豈有可能隨便在路上偶遇證人乙○○即販賣海洛因予董某之理，足見證人乙○○之警訊指述有違事理，不值採信。基此，本件被告所為僅係應允幫助董某購買海洛因供其施用之預備幫助施用海洛因行為，惟毒品危害防制條例並未處罰預備幫助施用毒品行為，亦不為罪。
⑵次按被告固於警訊中自白案發當天欲販賣海洛因予乙○○，並自承扣案之毒品海
洛因係綽號「阿輝」所交付，欲供作販賣之物云云。惟查被告之警詢陳述，因台北縣政府警察局三峽分局當時錄音機數量不夠，是全部筆錄寫好才叫被告看筆錄唸著錄音等情，已經證人即製作被告警詢筆錄之台北縣政府警察局三峽分局警員 劉清標 於原審九十一年十月十六日訊問時到庭結證屬實，是被告所辯其警局詢問陳述並未依照刑事訴訟法第一百條之一第一項規定「全程連續錄音」一節，堪予採信，從而該警詢筆錄之製作即存有於法未盡相符之程序瑕疵。又本件被告之警詢錄音帶，台北縣政府警察局三峽分局於同日隨案移送時，並未附於本偵查卷宗內，而係附在被告施用毒品之卷宗內（該施用毒品案件與本案之販賣毒品案件均為同一份被告警詢筆錄，僅本案偵查卷宗係附以原子筆書寫之原本筆錄，而該施用毒品案件則為複寫紙複寫而成之複寫本筆錄），然該施用毒品案件經檢察官聲請原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年一月三十一日以九十一年毒聲字第三四四號為不起訴處分確定在案，經原審向台灣板橋地方法院檢察署調取前述施用毒品偵查卷宗歸檔卷，然卷附之被告之警詢錄音帶業已於該案報結卷宗歸檔時銷磁處理，此有前開歸檔偵查卷宗及原審辦理刑案電話查詢登記表一紙在卷足憑，是卷附被告警詢筆錄內所載之被告陳述，是否確與錄音之內容相符？亦無可考。再參諸被告前開所辯，自不能執此多所瑕疵之被告警詢筆錄所載自白遽為不利被告之認定。
⑶再細視被告之警詢自白內容，其自承案發當天乙○○打了二通電話與伊聯絡交易
海洛因等情，此與乙○○所述案發當天未打電話與被告聯絡，而係二人在路上「偶遇」之情節，兩者顯然有間，自難認被告自白與事實相符；又被告若果有駕車販賣海洛因，依情理應會擁有相當份量之海洛因，然本件僅扣得海洛因二小包（毛重○．七公克），數量甚少，被告僅稱係綽號「阿輝」所交付，並未供承有販入毒品之情事，且被告亦未供明綽號「阿輝」之真實姓名年籍以供查證明，亦無從認定綽號「阿輝」有託伊販賣毒品海洛因之行為。
⑷另所扣得分裝袋雖高達五百八十個（小袋四百個、大袋一百八十個），然該所稱
「分裝袋」，均係小型夾鏈透明塑膠袋，市面上通常為每一百個小塑膠袋裝成一袋為最小購買單位，換言之，每次最少要購買一百個小塑膠袋，此從卷附被告於審理中所提出其於市面所購得大小相近之夾鏈袋十包（每包內裝有一百個小夾鏈袋，每包售價十元，購買十包共計一百元）及收據一紙即可得知，自不能因查扣分裝袋高達五百八十個而推論被告有販賣毒品。且毒品海洛因甚為昂貴，施用者自備電子秤以供秤量購得毒品海洛因份量是否不足，亦屬常見，至扣得分海洛因用之湯匙一支，更為施用毒品海洛因必備之物，亦不能單憑扣得電子秤一個及湯匙一支即推論被告有販賣毒品海洛因犯行。是前述扣案之毒品海洛因及分裝袋、電子秤、分海洛因用之湯匙一支等物，均無從證明與起訴販賣海洛因犯嫌有何證據關連性，仍不足為不利被告之認定。況被告於原審及本院審理時，業已供稱扣案之毒品係伊購買供己吸食之用，並無販賣之意圖。又使用特定號碼之電話，在論理上與是否藉此從事販毒行為並無必然之關連，既乏其他具有證據關連價值之訴訟資料（例如被告以該電話從事販毒之電信監察紀錄），亦難徒憑扣案之行動電話手機及本院所調取之通聯紀錄而認定被告確有販賣毒品之行為。
五、此外復無其他證人出面指認被告有販賣海洛因之行為，是本件尚無積極證據足以證明被告確有公訴人所指訴之販賣第一級毒品海洛因之強烈心證，自不能率以上開販賣第一級毒品海洛罪名相繩，揆諸前述說明，既不能證明被告犯罪，原審為無罪之諭知，尚無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞，認定被告涉有販賣毒品之行為，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十二年五月十五日