裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國103年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第196號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳惠君指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第8220號、第12096號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一及附表二所示之罪，共陸罪，各處如附表一及附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案販賣毒品所得總計新臺幣陸仟肆佰元沒收（其中新臺幣伍仟元與丙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍仟元與丙○○之財產連帶抵償之）。
事實
一、甲○○及丙○○（業經本院通緝中，俟到案後另行審結）均明甲基知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於附表一所示之時間、地點、價格，共同販賣第二級毒品安非他命予乙○○，所得計新臺幣（下同）5,000元。嗣為警調查乙○○販毒案件，對乙○○執行通訊監察時，循線查獲上情。
二、甲○○復明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表二所示之時間、地點、價格，販賣第三級毒品愷他命予謝○立（民國00年生，姓名年籍詳卷），所得計1,400元。嗣為警調查謝○立施用毒品案件時，循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、少年警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
3第3款定有明文。查證人即同案被告丙○○之戶籍地址業已遷至臺南市 安南 區戶政事務所（即臺南市○○區○○路0段000號），復經本院依其於警詢時所陳明之居所地址合法傳喚未到庭，再命警拘提亦未拘獲，並經本院發布通緝在案等節，有其個人戶籍資料、送達證書、拘票及拘提報告書、通緝書各1份附卷可參（見警一卷第14頁、本院卷第12頁、第21頁至第22頁、第38頁至第47頁、第60頁至第61頁【卷宗編號對照詳如附表三，下同】），是證人丙○○於警詢時之證述核與刑事訴訟法第159條之3第3款所示「所在不明而傳喚不到」之要件相符；而其於警詢時證述內容，係屬證明被告是否成立販賣甲基安非他命犯行所必要之證據。參諸上開警詢筆錄製作之原因、過程，證人丙○○警詢陳述之過程並無明顯之外力介入，其陳述應出於自由之意思為之，且陳述之內容係其親自見聞之事，是其於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、又證人乙○○、謝○立於警詢時所為之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第32頁背面、第86頁），核與證人即同案被告丙○○於警詢時之供述、證人即買毒者乙○○、謝○立證述情節相符（見警一卷第21頁至第24頁、第49頁至第53頁、警二卷第4頁、第5頁正背面、偵一卷第18頁至第19頁、第27頁背面至第28頁、第44頁背面、偵二卷第16頁正背面），復有本院102年度聲監字第130號通訊監察書影本及通訊監察譯文附卷可稽（見警一卷第5頁至第6頁、第93頁至第94頁），堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
二、又近年來毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告販賣毒品當無甘冒被查獲移送法辦，負擔重刑責而賣出毒品之理，是被告就本件販賣第二級、第三級毒品部分，均具有營利之意圖，至為彰顯。從而，本件事證明確，被告就本件販賣第二級、第三級毒品以營利之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表一編號1至編號3之所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1至編號3之所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；至被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣第三級毒品前之持有行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為，附此敘明。
㈡被告與丙○○就如附表一所示販賣第二級毒品罪之實施，有
犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告如附表一、附表二所示各次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告雖非法販賣第二級、第三級毒品，惟其販賣次數分別
各僅3次，對象亦分別各僅為1人，且所得金額非鉅，其犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，是被告尚非重大不赦之人；再衡被告自 陳成長 背景為單親家庭，且自94年起（時年僅14歲）即犯有販毒案件，少年時期有多次非行紀錄並施以保護管束及感化教育，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，雖可見其素行不佳，但亦顯示其較無完整的學習及成長環境；又其為本件犯行時甫滿20歲，年輕識淺，核其情節尚堪憫恕，若分別處以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑7年以上有期徒刑、販賣第三級毒品罪之法定最低本刑5年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，始符量刑之平允。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命及愷
他命均屬毒品危害防制條例所列管之違禁物，竟無視政府推動之禁毒政策，猶販賣甲基安非他命、愷他命予他人施用，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，本不宜輕縱，惟念及被告犯後終能坦承犯行，且其犯罪之情節、犯罪之所得及所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡其高中畢業之教育程度、自陳無業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
㈤末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第6051號、96年度台上字第4662號判決意旨參照）。查被告如附表一所示與丙○○共同販賣第二級毒品之所得計5,000元、被告如附表二所示販賣第三級毒品之所得計1,400元，雖均未扣案，惟依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（其中，如附表一所示共同販賣第二級毒品之所得部分，則應由被告與共犯丙○○連帶沒收、抵償）。至被告持以聯絡毒品交易之門號0000000000行動電話，經查非被告或共犯丙○○所申請，有遠傳資料查詢附卷可查（見本院卷第92頁），且乏證據足認係被告或共犯丙○○所有之物，自難依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中華民國103年6月11日
刑事第九庭審判長法官盧鳳田
法官郭瓊徽法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明峰中華民國103年6月16日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬─┬────┬─────────┬──────────┐│編│時間│買│販賣毒品││││├─────┤毒│種類及金│方式│論罪科刑││號│地點│者│額（新臺│││││││幣）│││├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤│1│102年2月24│黃│甲基安非│丙○○先以門號│甲○○共同犯販賣第二│││日上午9時│易│他命│0000000000號行動電│級毒品罪，處有期徒刑│││40分許│輝│1,000元│話與乙○○約定交易│叁年捌月，未扣案販賣││││││時間及地點後，由陳│第二級毒品所得新臺幣││││││惠君駕車搭載丙○○│壹仟元與丙○○連帶沒││├─────┤││一同依約至約定地點│收，如全部或一部不能│││臺南市安南│││交付毒品予乙○○，│沒收時，以其與丙○○│││區「梅花公│││乙○○亦將約定價額│之財產連帶抵償之。│││園」旁│││交付予丙○○而完成│││││││交易。││├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤│2│102年2月27│同│甲基安非│雙方先以門號│甲○○共同犯販賣第二│││日21時20分│上│他命│0000000000號行動電│級毒品罪，處有期徒刑│││許││2,500元│話約定交易時間及地│叁年捌月，未扣案販賣││├─────┤││點後，甲○○與 黃郁 │第二級毒品所得新臺幣│││臺南市安南│││婷即一同依約至約定│貳仟伍佰元與丙○○連○○○區○○路2│││地點，由甲○○交付│帶沒收，如全部或一部│││段「大安順│││毒品予乙○○，黃易│不能沒收時，以其與黃│││網咖」│││輝亦將約定價額交付│ 郁婷 之財產連帶抵償之││││││予甲○○而完成交易│。││││││。││├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤││102年3月1│同│甲基安非│丙○○先以門號│甲○○共同犯販賣第二│││日22時20分│上│他命│0000000000號行動電│級毒品罪，處有期徒刑││3│許││1,500元│話與乙○○約定交易│叁年捌月，未扣案販賣││├─────┤││時間及地點後，先由│第二級毒品所得新臺幣│││臺南市安南│││丙○○至約定地點交│壹仟伍佰元與丙○○連○○○區○○路2│││付一部分毒品予黃易│帶沒收，如全部或一部│││段「未來世│││輝，乙○○亦將約定│不能沒收時，以其與黃│││界電子遊戲│││價額交予丙○○，陳│郁婷之財產連帶抵償之│││場」停車場│││惠君隨後再至約定地│。││││││點補足毒品而完成交│││││││易。││└─┴─────┴─┴────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌─┬─────┬─┬────┬─────────┬──────────┐│編│時間│買│販賣毒品││││├─────┤毒│種類及金│方式│論罪科刑││號│地點│者│額（新臺│││││││幣）│││├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤│1│101年11月│謝│愷它命│由謝○立直接至陳惠│甲○○犯販賣第三級毒│││某日22時許│○│400元│君居所購買毒品。│品罪，處有期徒刑貳年││││立│││捌月，未扣案販賣第三││├─────┤│││級毒品所得新臺幣肆佰│││臺南市安南││││元沒收，如全部或一部○○○區○○路2││││不能沒收時，以其財產│││段12巷235││││抵償之。│││弄35號（即│││││││甲○○當時│││││││居所)│││││├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤│2│101年12月│同│愷他命│同上│甲○○犯販賣第三級毒│││底至102年1│上│500元││品罪，處有期徒刑貳年│││月初某日晚││││捌月，未扣案販賣第三│││間││││級毒品所得新臺幣伍佰││├─────┤│││元沒收，如全部或一部│││同上││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├─┼─────┼─┼────┼─────────┼──────────┤│3│102年2月│同│愷他命│同上│甲○○犯販賣第三級毒│││中旬某日19│上│500元││品罪，有期徒刑貳年捌│││時許││││月，未扣案販賣第三級│││││││毒品所得新臺幣伍佰元││├─────┤│││沒收，如全部或一部不│││同上││││能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└─┴─────┴─┴────┴─────────┴──────────┘附表三：
┌───────────────────────────────────┐│1.警一卷—臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000刑案││偵查卷宗。││2.警二卷—臺南市政府警察局少年警察隊南市警少刑字第0000000000刑事偵查卷││宗。││3.偵一卷—臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第10542號偵查卷宗。││4.偵二卷—臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第12096號偵查卷宗。││5.偵三卷—臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第8220號偵查卷宗。││6.本院卷—臺南地方法院103年度訴字第196號刑事卷宗。│└───────────────────────────────────┘