裁判字號：最高法院95年台上字第7084號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：常業贓物
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０八四號上訴人甲○○上列上訴人因常業贓物案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一九八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，依牽連犯之例改判論處上訴人共同以犯寄藏贓物罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：按「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。」、「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，刑事訴訟法第四十四條之一第一項、第一百條之一第一、二項分別定有明文。原判決認定上訴人明知如原判決附表（下稱附表）一所示之機車，為姓名年籍不詳綽號「榮仔」之成年男子所竊取，竟為圖厚利，允為「榮仔」拆解上開贓車後予以改裝，每部代價新台幣（下同）二千或三千元，先由「榮仔」打電話聯絡上訴人，並告知上訴人前往高雄市○○區○○路旁之空地及高雄縣市之其他地點，將「榮仔」事先竊得停放各該處所，詳如附表一所示之贓車，受託寄放後搬運駛回，藏放在高雄縣鳳山市○○路○○○號之鐵皮屋內等情，係以上訴人坦承不諱為其論據，惟上訴人警詢僅供承伊被查獲時所騎的該部贓車係外號「榮仔」之男子在不詳處所竊得後，打電話叫伊騎往鳳山市○○路○○○號拆解組合，於偵查中並未坦承前開犯行，於原審亦僅坦承有騎乘一部贓車，似未全部坦承犯行，而第一審民國九十二年六月十八日筆錄雖載上訴人供承有收受ＺＮＱ─五０一號等七部遭竊機車後，搬運回上址解體等語，然經原審勘驗第一審錄音帶，該日並無此問答內容（見原審卷第一二四至一二六頁），另九十二年八月二十日審判筆錄雖記載上訴人有坦承收受ＺＮＱ─五０一號等七部贓車，及解體另十七部機車等語，惟經第二審勘驗錄音帶結果，第一審當日錄音帶無法放出聲音等情，亦有勘驗筆錄可憑（見原審卷第五一頁），則第一審法院於九十二年八月二十日進行審判程序，究竟有無依規定為全程有效錄音？如未依規定全程錄音，則該筆錄記載之效力如何？原判決未先予說明，遽認上訴人已全部坦承犯行，即有判決不備理由之違誤。又上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，刪除原第三百五十條贓物常業犯處罰之規定，並自九十五年七月一日施行，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人湮滅證據及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十八日
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