裁判字號：最高法院107年台上字第1411號民事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：請求移轉所有權等
最高法院民事判決107年度台上字第1411號上訴人 張幸一
張幸二 共同訴訟代理人 王有民 律師
陳朝銘 律師被上訴人 張幸進 訴訟代理人 林玠民 律師上列當事人間請求移轉所有權等事件，上訴人對於中華民國105年8月18日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第163號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人張幸一、張幸二對於本訴命其依序給付新臺幣壹仟壹佰零肆萬零肆佰陸拾貳元本息、壹仟壹佰零伍萬貳仟陸佰伍拾玖元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造與訴外人 張幸三 均為訴外人 張秋來 （民國65年間死亡）之子，張秋來於36年間出資購買原判決附表（下稱附表）1編號1所示臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭311號土地），於42年間贈與兩造及張幸三，每人均享有1/4權利，張秋來並代理伊將系爭311號土地辦理借名登記，平均登記在上訴人及張幸三名下。詎上訴人及張幸三之繼承人竟於100年12月19日將系爭311號土地所有權應有部分1/2以新臺幣（下同）2億4560萬元出售予訴外人 陳世煌 ，致無法返還。爰以起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示，並依民法第259條準用同法第541條第2項、第226條第1項、第179條規定，求為命上訴人張幸一、張幸二依序給付1104萬462元、1105萬2659元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：張秋來生前購買多筆不動產，除系爭311號土地外，並有附表1編號2所示內湖區房地（合稱系爭4戶內湖區房地）、編號3所示臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓房地（下稱泉源路房地）、編號4所示臺北市○○區○○段2小段493-1、493-2等2筆土地（下稱493之1等2筆土地）、編號5所示林口區土地（下稱林口區土地）。張秋來並將之贈與兩造及張幸三，且借名登記於部分兒子名下（詳如附表1）。嗣臺北市政府徵收系爭4戶內湖區房地，被上訴人獲得國宅認購權○○○區○○段○○○○○號土地應有部分1852/100000（下稱金泰段土地）、徵收補償金1587萬2640元。被上訴人另在81年1月出售泉源路房地，得款290萬元，均未分配予伊。兩造及張幸三乃於93年8月27日共同簽立備忘錄（下稱備忘錄），被上訴人已放棄對於系爭311號土地之權利，就伊出售該土地之價金，已無從主張權利。此外伊墊付系爭311號土地之稅捐，且伊以反訴起訴狀並於105年7月28日口頭終止前揭不動產之借名關係，被上訴人所領得徵收補償金等利益，亦應分配予伊1/4權利，詳如附表2所示， 伊得 為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人上開部分勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭311號土地應有部分1/2，原係兩造與張幸三共有，每人均有1/4權利。備忘錄包含附表（下稱該附表）、摘要記載事項、本文等三大部分。而該附表標題記載「下列登記各人名下之財產提出兄弟各4分之1分享」等語，並註明各筆不動產及登記名義人。該附表編號#2原載有內湖區506號土地，下方另註記「內湖路一段二、四、六號房屋被市府徵收，有領補償金之價額若干？並配國宅（空白）間及491-1、491-2土地（應指493之1、493之2地號土地）道路拓寬悉被徵收領有（空白）元請張幸進提報」等文字，但均遭劃線刪除，並蓋用兩造及張幸三印章。摘要記載事項原記載：「㈠父母親於民國四十二年間○○○區○○○路土地（指系爭311號土地）辦理贈與張幸一、張幸二、張幸三名下」等文字已經刪除，僅餘「內湖土地場所繼續全家家業生計，藉兄弟 昆仲 努力合力打拼共同共有下…標示皆屬借名下登記財產。不論登記何人所有，皆各有四分之一之應有部分及權利…」，則系爭4戶內湖區房地已非該附表所列不動產；該附表未經刪除之不動產包括系爭311號土地，係四兄弟共有，每人權利均為1/4，難認被上訴人對於系爭311號土地權利同意就內湖區
506號土地之權利換價並發生拋棄權利之效果。證人 劉英奇 、廖季芳之證述，無從推論四兄弟達成換價協議、被上訴人放棄對於系爭311號土地之權利，該土地應有部分1/2登記於上訴人及張幸三名下，應認彼等與被上訴人間存在借名登記關係。上訴人及張幸三繼承人於100年12月19日，將系爭311號土地應有部分1/2出售得款2億4560萬元，已無法返還予被上訴人，借名登記關係消滅，被上訴人得依民法第226條第1項規定，請求上訴人各賠償2046萬6667元。上訴人主張抵銷附表2編號1、2所示，張幸一、張幸二分別墊付系爭311號土地90至100年地價稅、增值稅80萬4988元及489萬9833元、78萬3722元及487萬2306元（按係1/4），為被上訴人所不爭執，應為可取。惟關於抵銷：⑴系爭4戶內湖區房地於80年間遭徵收，分別於84年3月9日、85年8月30日完成滅失登記，兩造間之借名登記關係至遲在此時消滅，上訴人就分配各項利益包括基於徵收所取得國宅認購權、新分配土地與建物補償金（下合稱國宅認購權等利益）之請求權，消滅時效至遲在100年8月30日屆滿時，被上訴人對上訴人前揭債權尚未發生，上訴人無從對之為抵銷；⑵內湖區506號土地遭徵收，被上訴人獲配金泰段土地，惟無資料顯示就轉換財產亦存在借名關係；⑶493之1等2筆土地徵收補償費、泉源路房地出售所得價金，已分別由被上訴人在80年11月25日領取、81年2月21日出售完成移轉登記，上訴人之請求權至遲在96年間已罹於15年時效而消滅，無從再行使抵銷債權。⑷林口區土地，經兩造與張幸三共同列入備忘錄該附表編號#3，嗣被上訴人於89年2月19日出售得款3200萬元，上訴人自得就其1/4即800萬元為抵銷。從而，被上訴人請求張幸
一、張幸二依序給付1104萬462元、1105萬2659元本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造於備忘錄刪除：該附表編號#2即內湖區506號土地，及下方另註記「內湖路一段二、四、六號房屋被市府徵收，有領補償金之價額若干？並配國宅（空白）間及491-1、491-2土地（應指493之1、493之2地號土地）道路拓寬悉被徵收領有（空白）元請張幸進提報」，暨摘要記載事項：「㈠父母親於民國四十二年間○○○區○○○路土地（指系爭311號土地）辦理贈與張幸一、張幸二、張幸三名下」等文字，該附表上刪除位置並蓋用兩造印章等情，為原審所認定。當事人既刪除上述房地之記載，並予以用印，可見其慎重；而關於刪除之緣由，上訴人於事實審屢稱：因被上訴人已領取房地補償金、出售泉源路房地等，且不願提報其金額，兩造乃進行協商換價，故就各該部分均予刪除。復稱：系爭311號土地出售予陳世煌時，被上訴人亦為出賣人，被上訴人均未爭議等情，並提出不動產買賣契約書為證（見一審卷㈠第40頁、第53頁、第112頁、原審卷㈠第27頁、第181頁、卷㈡第212頁正、反面)，此攸關兩造就系爭311號土地是否已為換價，被上訴人已否拋棄該土地之權利？即不得恝置不論。乃原審未遑審究，並說明何以上述刪除原記載並經當事人用印乙節，竟毫無意義，遽憑備忘錄該附表未刪除系爭311號土地，即為不利於上訴人之認定，不免速斷。再按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。另消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。上訴人主張倘系爭311號土地未有前揭換價協議，則系爭4戶內湖區房地、493之1等2筆土地遭徵收，且泉源路房地亦遭被上訴人出售，被上訴人並因此獲配國宅認購權等利益，及取得補償金、價金等，伊於終止借名關係後，被上訴人就返還前揭不動產陷於給付不能，伊得請求被上訴人給付其1/4權利之金額，並為抵銷等語（見原審卷㈠第31頁、第63頁、第117頁、第232頁、卷㈡第216頁、第219頁反面）。則上訴人請求被上訴人返還前揭不動產之清償期於何時屆至？被上訴人於何時發生給付不能情事？原審未予究明，遽謂該不動產因遭徵收、出售，已為滅失登記、移轉登記為由，認兩造間之借名登記關係已消滅，上訴人就國宅認購權等利益、補償金及取得價金請求權之消滅時效自此起算，已嫌速斷；況系爭4戶內湖區房地遭徵收後，原借名登記關係是否非續存於被上訴人獲配之金泰段土地、國宅認購權等，能否因其已為滅失登記，遽謂兩造間之借名登記關係已消滅，尤滋疑義。上訴論旨，指摘關此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院民事第三庭
審判長法官高孟焄
法官袁靜文法官彭昭芬法官周舒雁法官蘇芹英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月7日