裁判字號：最高法院108年台上字第1203號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1203號上訴人 廖世華 選任辯護人 潘韻帆 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年2月27日第二審判決（108年度上訴字第99號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17144號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人廖世華上訴意旨略謂：㈠我有選任辯護人，也領有身心障礙手冊，本案又為強制辯護
案件，但檢察官於民國107年6月20日偵訊時，未通知我的選任辯護人到庭，亦未向法院聲請指定公設辯護人，所踐行之訴訟程序自屬違法。嗣後檢察官僅憑被害人及證人的證詞，即認為我有殺人犯意，將我起訴，影響日後法院審理方向，對我至為不利。
㈡被害人 周文 的受傷部位為：「受有右側上臂撕裂傷、肌肉斷
裂、右肱骨骨折等傷害」，另被害人 許誌軒 的受傷部位為：「手部、左側遠端尺骨開放性骨折、左前臂撕裂傷等傷害」，均非人體器官之重要部位，亦不致有死亡之虞，可見我絕無殺人犯意，應僅該當於傷害罪名而已。尤其，證人即被害人周文之妻 周郭水蓮 所證：「…醫生有說應該是他亂揮時，揮到下巴及頸部的位置…。」等語，乃轉述自醫生的臆測之詞，豈能供作認定不利於我的證據。
㈢其實，我並沒有對準被害人的頭、頸部揮砍，原判決也認同
我「主觀上『無』自始堅定殺害被害人等致死的『確定故意』」，惟其理由中，卻又載稱：我「有預見」對頭、頸部位揮砍，可能造成死亡之結果，「仍執意為之」，而具有殺人「直接故意」的論斷，不僅前後齟齬，且與事實不符；何況本案未發生被害人死亡之結果，在客觀上亦無證據足以證明我有致人於死的「預見」，原審更未說明何以我有「預見（死亡）結果之發生，且發生不違反我本意」的情狀，即遽認我有殺人未遂的不確定故意，顯然有判決理由矛盾、理由不備及適用法則不當的違誤。
㈣退步言，我縱使有殺人犯意，然我係基於一個揮刀砍人的意
思決定所為，第一審依同種想像競合犯，從一重論處我1個殺人未遂罪刑，當屬允洽，我上訴後，原審竟變更法條，亦不說明其理由，就改判我兩個殺人未遂罪，其判決顯然理由欠備，並違反不利益變更禁止原則云云。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第245條第4項規定：「偵查中訊問被告或犯罪
嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。」係為保護偵查程序中之被告、犯罪嫌疑人而作設計，賦予律師倚賴權，藉由律師在場，以督促程序公正進行無虞，受訊問人能夠任意陳述，從而獲致訴訟防禦功能，屬於被告訴訟防禦權之一環。但檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告或通知其辯護人到場之硬性規定，而僅於被告在場時，得給予被告詰問證人之機會而已，此觀諸同法第
248條規定可明，是檢察官縱未通知被告或其辯護人到場，尚難逕指為違法、不當。
卷查，檢察官於107年6月20日的偵訊期日，係為訊問證人，旨在蒐集上訴人的犯罪證據，以確認犯罪嫌疑之有無及內容，縱未通知辯護人到場，尚難謂為違法、欠當。
㈡證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。
再者，刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價。
至於刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意。
原判決主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理時，坦承：我當時有喝點酒，知道拿刀砍人，他人會死亡，我確實有朝周文的胸口靠近脖子的地方砍，被害人倒地後，我繼續砍，另外，許誌軒衝出來攔我，我順勢往他腰部以上、手肘附近，砍下去等全部認罪（於第一審審理時，經法官說明殺人之不確定故意後，即進一步坦認無訛）的自白；證人即被害人周文、許誌軒，迭於偵查、第一審審理中，一再堅指：我等遭上訴人持刀朝「臉部」、「頸部」（脖子）及「下巴至頸部間」等部位揮砍，幸閃躲得宜，以手阻擋，才僅受到肢體多處撕裂傷及骨折等之傷害；證人周郭水蓮及在場者 吳東遙 、 王于芯 ，亦分別於偵查、第一審審理中，證實上情不虛；扣押筆錄暨扣押物品目錄表；扣案之菜刀（刀刃已缺損）；顯示上訴人當天酒測值達0.87MG/L的酒精測定紀錄表；顯示周文受有右側上臂撕裂傷併內有尖銳物、肌肉斷裂、右肱骨骨折等傷害，而許誌軒受有左側遠端尺骨開放性骨折、左前臂撕裂傷，併神經肌肉腱組織損傷等傷害的診斷證明書；顯示上訴人有朝被害人等之頭、頸部揮砍的現場監視器檔案光碟、翻拍照片及勘驗筆錄；顯示上訴人行為時罹有思覺失調症，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低的病歷資料、精神鑑定報告書等各項證據資料，乃認定上訴人確有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判並以上訴人係先後砍殺被害人等，犯意各別，乃論上訴人以殺人未遂罪（2罪），並依未遂犯及刑法第19條第2項各減刑規定，於法定本刑「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」遞予減輕之範圍內，分別宣處有期徒刑4年、4年6月，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年4月，併為相關沒收及監護處分之諭知。
原判決復對於上訴人翻異前詞，主張無殺人之不確定故意及略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並詳細剖析：⒈上訴人在砍殺周文、許誌軒之過程中，並無堅決欲置人於
死之言詞，且在被害人等逃離，或跌倒被壓制後，復無續行追砍、突刺之舉動，可見非基於殺人的確定故意（直接故意）。
⒉然上訴人所持以行兇之菜刀全長30公分，刀刃部分長16.7
公分，且為金屬不鏽鋼材質，至為鋒利，當知甚具殺傷力，一般人均知若持以朝人體之頭、頸部揮砍，因頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要器官，頸部亦係人體主要動脈之所在，均係極為脆弱之要害部位，有可能因上開要害部位損傷或大量失血而導致死亡之結果，而上訴人係成年、有生活經驗之人，對於上情應已預見；再衡諸許誌軒、王于芯之證詞及被害人之傷勢，上訴人持刀揮砍時，觸及地面、發出巨大聲響等各情，尤其已造成被害人骨折、刀刃缺損，顯見上訴人持刀揮砍之力道甚猛，縱因被害人等竭力阻擋、閃躲，幸未傷及頭、頸等重要部位，然此客觀情狀，已足認上訴人主觀上對其行為可能造成他人死亡，有所預見，且不違背其本意，當有殺人的不確定故意，非僅止於傷害犯意。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，猶就其有無殺人未遂之單純事實，漫為爭論，妄指違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。
而犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決既於其理由四─㈠內，載述：第一審就上訴人先後持刀砍殺被害人等，生命法益不同，行為互殊，只評價殺人未遂1罪，顯有「適用法條不當」的情形（原審審判長於審理之初，已曉諭上訴人及其辯護人就此節表示意見，見原審卷第131頁），因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論以殺人未遂2罪刑。經核於法無違。此部分上訴意旨，所為指摘，顯然誤解。
綜上所述，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月30日