裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國113年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第390號上訴人即被告 蔡皓喆 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第756號，中華民國113年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第31454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告蔡皓喆於本院明確表示僅就原判決之量刑部分提起上訴(見本院卷第40、114至115頁)，因此本院（件）僅就被告上訴之量刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：其犯後坦承犯行，此前並無販賣毒品前科，現已知錯，祖父過世前也有交待要照顧祖母，請求再依刑法第59條酌減其刑，並審酌本件有無毒品毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。
三、原判決係認定：
㈠、所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之加重減輕：⒈未遂減輕部分
被告就本件犯行，僅止於未遂，審酌此部分犯罪情節較既遂犯輕微，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定
被告就本件犯行，於偵查及審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪部分減輕其刑，並與前開減刑事由，依刑法第70條規定遞減之。
⒊本件無刑法第59條規定之適用
辯護人雖以：被告犯後態度良好，請依刑法第59條規定減輕被告之刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。是酌減其刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，明知毒品產生危害深遠，僅因缺錢花用即販賣第三級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，況本件犯行依前開事由減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年9月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，尚無情輕法重，客觀上不足以引起一般人之同情；至被告犯後態度是否良好，固可為法定刑內科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌減其刑之理由，爰不另依該規定減輕其刑。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就被告所為販賣第三級毒品未遂罪犯行，係以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知毒品戕害身心健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，僅因缺錢花用，販賣愷他命欲藉以牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實非可取。惟念被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可；兼衡被告本件犯行因係員警佯裝買家而僅止於未遂之情節、犯罪之動機、販賣毒品之種類、數量、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨其於審理時自述之智識程度、職業、生活與家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第56頁），量處有期徒刑2年。本院經核原判決已詳述其量刑所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑堪稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告上訴意旨雖請求依刑法第59條酌減其刑，並審酌有無毒品毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云（詳被告上訴意旨所載）。惟查：
⒈本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪行並無再依刑法第59
條酌減其刑等節，業據原判決引用證據逐一載敘如前，核與卷內證據相符，並無違誤。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告如原判決事實所示販賣第三級毒品未遂之舉，對社會風氣及治安等所造成之危害非輕，被告明知此情，僅因缺錢花用，為圖一己之私利，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，可見被告漠視法治，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡性，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告所犯之罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，即無再依刑法第59條酌減其刑之必要（按：檢察官亦表示被告所犯之罪不符合刑法第59條要件，見本院卷第125頁）。因此，被告上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。
⒉被告上訴本院雖表示其本件毒品來源為「 林弘鈞 」，但供稱
其不知道該人之詳細年籍資料，相關資料存在其被查扣之「iphone11」手機裡面，沒有提供給警方等語（見本院卷第41至42、57頁）。惟查：經本院當庭勘驗扣案之被告「iphone11」手機，並將被告所指其與「林弘鈞」之對話內容畫面擷圖後，檢附起訴書及手機勘驗擷圖向本件承辦之臺灣高雄地方檢察署及高雄市政府警察局苓雅分局函查：「本件有無因被告供出其本件毒品來源，因而查獲其毒品上游（如林弘鈞）或其他正犯、共犯？」經臺灣高雄地方檢察署函覆：「本案並未查獲上游或其他共犯」等語（見原審卷第85頁），另高雄市政府警察局苓雅分局函稱：「本分局已於113年7月10日通知被告蔡皓喆到案說明，惟目前僅有單一事證尚難足證被告蔡皓喆所供述之毒品來源，…」等語（註：該回函另稱擬報請高雄地方檢察署檢察官指揮偵辦部分，經本院向承辦之郭恆嘉偵查佐電詢確認結果，因僅有被告之單一指述，故沒有要請檢察官偵辦），此有本院勘驗筆錄、擷圖（見本院卷第56至57、63至67頁）、臺灣高雄地方檢察署113年7月8日雄檢信結112偵31454字第1139057217號函（見原審卷第85頁）、高雄市政府警察局苓雅分局113年7月30日高市警苓分偵字第11372866800號函暨附件（見本院卷第87至101頁）及本院公務電話記錄可參（見本院卷第105頁），足認被告所稱其本件毒品來源為「林弘鈞」部分，尚乏相關具體事證可佐，無從認定。因此，本件並無因被告之供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯甚明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（按：檢察官於本院亦表示被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，見本院卷第124頁）。
⒊再按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。本件原判決既已具體審酌上開刑法第57條科刑等一切情狀，並考量被告所犯之罪行，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯之罪量處有期徒刑2年，已屬依法遞減其刑後之低度刑，且查無有利被告之量刑事項漏未審酌之情形，經核原判決就被告所為量刑之理由甚詳，核無不合。從而，被告依憑其個人之主觀期待，指摘原判決之量刑過重，亦無可採。
⒋綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國113年9月9日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官曾鈴媖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年9月9日
書記官魏文常附錄原判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。