裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第849號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第849號上訴人即被告 吳明鑫
林志遠 前二人共同選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣台南地方法院99年度訴字第1317號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第12680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳明鑫部分撤銷。
吳明鑫共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回（即原判決關於林志遠判處有期徒刑捌年陸月部分）。
事實
一、緣林志遠因曾欲向 徐家瑋 賒帳購買毒品K他命遭拒，遂懷恨而起意強盜徐家瑋財物。民國99年7月21日下午6時許，林志遠在高雄市○○區○○路3段169號住處，向其表兄吳明鑫告以有行搶之意，經吳明鑫同意參與，雙方遂謀議攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危險，可供兇器使用之西瓜刀1支前來臺南市後，設詞約出徐家瑋再伺機下手行搶。商議既定，林志遠、吳明鑫二人搭乘不知情之 黃國峻 所駕駛計程車，前往臺南市○○區○○路「閱讀左岸」大廈。迄該日晚間
9時51分、54分許，林志遠以0000000000行動電話，兩度撥打給徐家瑋之0000000000號行動電話，佯稱欲購買K他命。
徐家瑋不疑有他，即駕駛其兄 徐家良 向 郭保賢 借得之車號0000-00號自用小客車前來，並在約定之臺南市○○區○○路○○○巷口搭載林志遠、吳明鑫二人。
二、車行至臺南市○○區○○路、建平一街口「荷蘭村汽車旅館」旁時，乘坐於後座之林志遠要求停車，並隨即從後以左手勒住徐家瑋脖子，右手則取出預藏之西瓜刀抵住徐家瑋頸部之強暴方式，至使徐家瑋不能抗拒後，乘坐於副駕駛座之吳明鑫即動手搜刮取得 徐志瑋 身上的現金新臺幣（下同）2萬5千元，林志遠又詢問徐家瑋將毒品K他命放置何處，經告以藏放在駕駛座下方腳踏墊後，吳明鑫又將該腳踏墊翻開而取得重量不詳之K他命7包。林志遠、吳明鑫行搶得手後，林志遠即命徐家瑋下車，並自搶得現金中取出1千元交付徐家瑋，告以事後自行前往臺南市○○○路尋車，其後即駕駛該車號0000-00號自用小客車，搭載吳明鑫循臺南市○○路往台17線西濱公路逃逸，並在臺南市灣裡附近棄車，且將上開西瓜刀（含自製刀鞘）、徐家瑋之健保卡、華南商業銀行金融卡等，就近丟棄在黃金海岸附近堤防及海域。其後，再由吳明鑫撥打上開行動電話聯繫不知情之表弟 林正哲 駕車前來載送2人回高雄市茄萣區林志遠住處。林志遠、吳明鑫再將搶得之現金、K他命朋分後，現金各自花用，K他命則施用殆盡。
三、案經徐家瑋訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠關於證人徐家瑋之警詢供述之證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，則待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。查證人即告訴人徐家瑋於警詢中指訴遭被告二人強盜前開財物之指（詳見警卷第9至14頁及99偵12680號第23頁），與其在原審具結證述被告二人係向伊索取債務，並非強盜財物之語（詳見原審卷第62至68頁），前後不符。而衡諸證人徐家瑋於警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰；且較無被告在場知悉渠等陳述內容之心理壓力存在；又當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預先構思虛偽證詞之可能性較低等情，認證人徐家瑋於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人徐家瑋於警詢所為之陳述，對被告二人而言均認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用以下具有傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當；至於非供述證據部分，亦查無任何違反法定程式取得之情形，應認均有證據能力（按被告之選任辯護人雖於本院100年9月13日主張被告吳明鑫於警詢供述之欠缺任意性，而爭執其證據能力，然嗣於本院100年10月4日準備程序就此部分證據已不為爭執《見本院卷第51頁反面》，附此敘明）。
貳、實體方面：
一、訊據被告林志遠、吳明鑫均矢口否認有何強盜犯行。被告林志遠辯稱：我當天是去向徐家良要錢，但徐家良的弟弟徐家瑋說要負責，並跟我相約案發當日要給我錢，我下午打電話給徐家瑋他都不接電話，我以我哥哥的電話打徐家瑋才接電話，徐家良留給我的電話當時都是徐家瑋接的。錢和毒品都是徐家瑋自己拿給我的，我沒有搶，我是以毒品抵債。徐家良總共欠我5萬元，徐家良透過我弟弟 林家宏 向我借5萬元，當天他給我現金25,000元，另外毒品5、6包（詳細數量我忘記了）價值約2000元，我主觀上並沒有強盜財物的犯意云云。被告吳明鑫亦辯稱：我沒有強盜云云。另被告二人共同選任辯護人則以被告二人均無強盜被害人的意圖云云。
二、經查：㈠被告林志遠於99年7月21日晚間，與被告吳明鑫共同自高雄
市茄萣區搭乘計程車前來臺南市○○區○○路「閱讀左岸」，嗣以電話聯繫告訴人徐家瑋，並於當日晚間9時56分許，由告訴人駕駛其兄徐家良向案外人郭保賢借來之車號0000-00號自用小客車前來臺南市○○區○○路○○○巷口會合。告訴人駕駛該車搭載被告二人行至臺南市○○區○○路與建平一街口「荷蘭村汽車旅館」前時，有自告訴人取得2萬5千元現金及第三級毒品K他命等物，嗣告訴人自行下車，被告林志遠另交付1千元予告訴人後，即駕駛該車搭載被告吳明鑫離去，後將該車停放在臺南市灣裡黃金海岸附近台17線濱海公路某停車場，被告二人再以電話聯繫案外人即被告吳明鑫之表弟林正哲，由林正哲開車前來載被告二人返回高雄市茄萣區等事實，業據被告二人供認不諱，並有證人即告訴人徐家瑋（見警卷第9至14頁、99偵12680號卷第23頁、99他2635號卷第65至67頁、原審卷第62至68頁）、證人黃國峻（計程車司機，見警卷第15至16頁）、證人郭保賢（車號0000-00號車主，見警卷17至19頁）、證人林正哲（被告林志遠之堂弟，見警卷第20頁、99他2635號卷第48至49頁）等人分別於警詢、偵訊及原審證述；及被告二人自前揭「閱讀左岸」大樓預備與告訴人會合時之大樓監視器錄影轉拍照片共22幀（見警卷第34頁至第44頁），被告吳明鑫之門號0000000000號、以及告訴人所持用之0000000000號行動電話於該日之通聯紀錄等附卷可稽（警卷第45頁至第50頁；99年度他字第2635號卷，第20頁至第39頁）。且經比對被告吳明鑫之前開行動電話基地台位置，與被告二人所供案發當日自高雄市茄萣區、臺南市安平區、臺南市南區灣裡、高雄市茄萣區之行蹤情形相符，應認被告林志遠、吳明鑫二人此部分自白核與事實相符而堪採信。
㈡關於被告二人自告訴人處所取得之現金金額、K他命數量等節，則認定如下：
⒈關於被告等自告訴人處所取得之金額部分：告訴人雖於原審
證稱：伊當時身上總共是2萬6千元，實際交給被告二人2萬5千元，身上還有1千元等語（見原審卷第66頁）。然告訴人於警詢已 陳明 ：「遭強盜新台幣2萬4千元」、「現金總共被搶走2萬4千元，我的2萬4千元是有扣掉他們給我坐車的1千元，他們是搶走2萬千元」等語（見警卷第9頁、他字卷第66頁）。參據被告林志遠於警詢及本院供稱：「強盜之財物為現金2萬3、4千元」、「當天告訴人給我現金25000元」等語（見警卷第3頁、本院卷第3頁）；及被告吳明鑫則供稱：「強盜之財物為現金約2萬5千元左右...」、「現金我們拿到2萬5千元，之後有拿1千元給徐家瑋坐車，我分到11000元，林志遠分到14000元」（見警卷第7頁、偵卷第53、54頁）。
認被告等自告訴人處所取得之金額應為2萬4千元（即告訴人原交付2萬5千元，再扣除被告交還告訴人1千元）。
⒉關於被告等自告訴人處所取得之金額部分：告訴人徐家瑋於
警詢中陳稱約3、4包（警卷第11頁背面）；然其嗣於偵訊則稱毒品有7、8包（見他字卷第66頁）；其復於原審證稱：案發當時伊車上有7包K他命（見原審卷第66頁反面）。而被告林志遠、吳明鑫二人於警詢及偵訊中供稱約有數十幾包（見警卷第3、7頁，他字卷第55頁、第59頁）；嗣被告林志遠於本院雖稱毒品為5、6包，然復稱詳細數量忘記了（見本院卷第42頁）。衡諸被告二人先後於警詢、偵訊及原審就告訴人所有毒品數量落差甚大，且被告林志遠於本院亦稱其對於詳細數量已忘記了。而告訴人於偵訊及原審就毒品數量之陳述尚屬相符，較為可信。故依證人即告訴人徐家瑋於原審理所證，認本件被告二人於前開時地自告訴人車上所取得之毒品數量為7包，附此敘明。
三、被告二人雖均否認有強盜告訴人財物不法所有之主觀犯意，並以被告林志遠係因與告訴人之兄徐家良間有債務糾紛，而向告訴人為討債，並無持西瓜刀等兇器強盜告訴人財物之行為云云置辯。然查：
㈠被告二人於警詢及偵訊中，均業已明確坦承攜帶西瓜刀強盜告訴人財物之犯行如下：
⒈被告林志遠於警詢供稱：「那天我先以吳明鑫的手機打電話
給『阿弟仔』（即告訴人），約在『閱讀左岸大樓』旁見面，電話中沒有明講要做什麼，但雙方都有默契是要買賣毒品
K他命，因為之前跟他購買毒品時，價錢3000元，我當時身上的錢不夠，尚差1000元，要先跟他欠著，他表示不行，我覺得他賣東西賣得很囂張，且價錢很苛薄，所以才會計畫想要搶他的『東西』（指毒品K他命），...我們從『閱讀左岸大樓』後面騎樓走到『阿弟仔』停車地點，我叫吳明鑫坐在前面，我自己則坐在後面，上車後我就叫『阿弟仔』載我們到『龍成』，本來是想在『龍成』那裡下手行搶，但發現那裡人太多，所以改變計畫，又叫他載我們到『荷蘭村』（汽車旅館），本來『阿弟仔』要直接載我們進去，但我叫他停在路邊就好了，等他停好車，我馬上以左手勒住他的脖子，再拿出預藏的『西瓜刀』，以刀面拍打他的臉頰，並跟他說你賣『藥』（指K他命）賣得很囂張，把身上的錢跟『藥』全部都拿出來，我放開手，要他自己拿出來，於是『阿弟仔』就從身上拿出現金、手機，另從腳踏墊下拿出K他命，放入我準備的一個塑膠袋內，然後交給吳明鑫，我本來要『阿弟仔』載我們到『鄉下』，他不要，我又叫他坐到後車廂，他也不要，他就說車子你們開去好了，所以我就留下1千元給他坐車，並跟他說車子會停在『黃金海岸』那裡，要他自己去找，接著我叫他下車，換我開車…」等語（見警卷第2、3頁）；其另於偵訊中供稱「（問：你跟吳明鑫二人是在99年7月21日晚上10點多在臺南市安平區荷蘭村汽車賓館門前在徐家瑋所駕駛的汽車上行搶，要求徐家瑋拿出現金、汽、機車駕照、華南銀行金融卡、健保卡、身分證？）有拿到現金大約23,000到25,000元左右，有拿到提款卡，但不知道是提款卡，所以丟掉了。健保卡也有拿到，也已經丟掉了。」、「（問：你們之後有拿1千塊錢給徐家瑋坐車？）是，吳明鑫拿給他的。」、「（問：你們之後各拿到多少？）一個人約分得1萬多元。」、「（問：當時你們是在車內跟徐家瑋搶到錢？）是。」、「（問：你們當時是拿什麼物品壓制被害人？）西瓜刀。」、「（問：球棒有拿出來嗎？）沒有，球棒是木棒。」等語（見他字卷第59頁）。
⒉被告吳明鑫於警詢供稱：「…我有跟林志遠一同乘坐計程車
到臺南市五期的某一棟大樓樓上。當時林志遠於搭車前往臺南市五期時就有向我稱，要搶藥頭，要我看事辦事。」、「…當時我們坐車到臺南市安平區五期內的大樓時，我與林志遠及他的朋友在屋內吸食K他命等待藥頭，後來林志遠以我的電話打給藥頭，叫他將毒品送到我們吸食K他命的大樓樓下，過沒多久藥頭就到了。藥頭到時林志遠就叫我坐車子的前面，而他坐到後座，上車後林志遠就叫藥頭載我們到處逛，最後他載我們到『荷蘭村』，林志遠叫他停在路邊就好了，等他停好車，林志遠馬上以左手勒住他脖子，再拿出預藏的『西瓜刀』抵住他的脖子，我就徒手搜刮他身上的財物。林志遠問藥頭毒品藏放於何處，藥頭說毒品藏在腳踏板下，我即掀開腳踏板，就發現有1包K他命，隨後我就將毒品及所搜刮的財物一併放入我準備的一個袋子內，然後林志遠向藥頭稱，會將車子丟在濱海，要他自己去濱海去找。當時林志遠還有留下1000元給他坐車，接著就叫他下車，換林志遠開車，然後棄車逃逸」等語（見警卷第5頁背面、第6頁、第7頁）； 嗣其 於偵訊供稱：「（問：你跟林志遠二人是在99年
7月21日晚上10點多在臺南市安平區荷蘭村汽車賓館門前在徐家瑋所駕駛的汽車上行搶，要求徐家瑋拿出現金、汽、機車駕照、華南銀行金融卡、健保卡、身分證？）除了金融卡以外，其餘東西我們都有拿到，但健保卡我不確定。」、「（問：你們是幾點拿到上開物品？）晚上10點多。」、「（問：現金你們拿到多少？）25,000元。」、「（問：你們之後有拿1千塊給徐家瑋坐車？）是。」、「那你們是拿到25,000元還是24,000元？）25,000元，我分到11,000元，林志遠分到14,000元。」、「（問：當時你們是在車內跟他拿到錢？）是。」、「（問：你們當時是拿什麼物品壓制被害人？）西瓜刀。」、「（問：球棒有拿出來嗎？）沒有，球棒是木棒。」等語。（見他字卷第52頁至第53頁）。
⒊據上，被告二人除於警詢、偵訊中就強盜告訴人財物為前揭
互核大部均屬一致之供述外，且均於偵訊筆錄中簽名坦認共同強盜犯行（見他字卷第60頁、第54頁）。是被告二人於原審及本院審理時翻異前詞，改稱約出告訴人係為洽談告訴人之兄徐家良積欠被告林志遠之債務問題、告訴人開車前來係為幫忙被告二人搬家、當日並無攜帶西瓜刀等兇器云云，與渠二人先前陳述嚴重歧異，而值懷疑，未可遽信。
㈡且告訴人於警詢、偵訊中，亦明確指訴遭被告二人強盜財物之情：
⒈告訴人於警詢指稱：「時間約於99年7月21日22時許，地點
在荷蘭村汽車旅館斜對面（經查證為臺南市○○區○○路與建平一街口、華平路西側路邊停車格），當時坐在後座的白衣男子騙我說他們要去荷蘭村汽車旅館，本來我想開車（4621-LV號）直接載他們進去，但他說停在路邊就好，他們要自己走過去。」、「是後座的白衣男子（持刀作案），當時我已靠邊正要停車之際，他就突然由我背後以左手勒住我的脖子，右手持刀在我面前要脅我說：『借過一下』，意指要搶我的錢財。」、「我不敢反抗，刀子很長，應該是西瓜刀。」、「是右前座的黑衣男子（強盜我的財物），我被白衣男子持刀控制後，他就動手搜刮我身上的財物，上衣口袋內有現金11,000元、褲子左邊口袋內有現金13,000元、我的汽機車駕照、身分證、健保卡及『華南銀行』金融卡各1張，還有放在車前止滑墊上的手機2支（SonyEricss-on牌、型號T700、S500I）」、「搜刮我身上的財物後，白衣男子又問我說：『東西』放在哪裡？，『東西』是指『K他命』，因為他有拿刀，我不敢不說，於是我以手指著下方的腳踏墊，黑衣男子就彎過身來翻開腳踏墊搶走『K他命』，共約有
3、4小包，每包約4公克。」、「（K他命）是我所有，是白衣男子約我出來要跟我買的K他命。」、「…案發前約於99年7月21日凌晨2時許，白衣男子約我在同一地點（國平路591巷口），見面後說要跟我購買K他命並要求讓他賒帳，但被我拒絕、沒有交易…」、「（問：該2名歹徒強盜財物得手後，如何逃逸？）白衣男子先下車並要脅我下車，要我去躲在後車廂內，我就跟他說：『你又沒有要對我怎樣，東西也都被你搶走了，你把我押走作什麼』，後來又叫我開車載他們離開，我不要，他就丟下1000元給我，叫我等一下自己坐車到『濱海』那邊找車，然後他就開車沿華平路左轉健康路往東逃逸」等語（見警卷第11頁、第12頁）。嗣告訴人於偵訊中並具結證稱：「伊前開警詢中所述，均係出於告訴人之自由意思」、「伊當日遭搶之物品中，除現金24,000元（即25000元扣除1000元）、身分證、健保卡、汽車駕照、機車駕照、華南銀行金融卡各一張、手機二支外，還有『七、八包』」K他命「被告二人行搶時有拿西瓜刀架在我脖子前面」、「被告吳明鑫負責拿我的財物」等語（前揭他字卷第66頁），核與告訴人於警詢及被告二人於警詢、偵訊所供情結，大抵相符，自堪予採信。
⒉次查，證人徐家瑋曾於99年7月21日晚間10時11分12秒許，
進入位在臺南市○○路、華平路口之7-11便利超商兌換零錢以便撥打電話，有該便利超商監視錄影翻拍照片在卷可憑（警卷第44頁），與證人即告訴人於警詢中所述「遭搶後，我馬上到位於前方不遠（健康路與華平路口）的7-11超商，向店員說我被搶了，並向他換取零錢，在店門口打公用電話給我哥 徐國良 …」（警卷第12頁）等語，在時間、地點均相吻合，益堪加強證人即告訴人上開證述之證明力。
⒊至證人徐家瑋雖於99年7月22日凌晨2時42分許至3時38分許
第一次警詢中指稱：係因「向歹徒要買K他命」而與被告相約會合云云（見警卷第9頁背面）；然其於同年7月23日凌晨零時30分至2時間第二次警詢即稱：係要販賣K他命予被告等語（見警卷第11頁背面）；對照被告林志遠於警詢、偵訊中供詞，均稱係以要向告訴人購買K他命為由而約出告訴人；參以K他命係為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，販賣或持有達一定重量以上者均構成犯罪，則告訴人於第一次警詢中為免自己受刑事上追訴而未坦白陳述，尚可理解。是被告林志遠係以購買K他命為由，要求告訴人駕車前往臺南市安平區「閱讀左岸」大樓碰面之情，應可認定。
⒋至告訴人於原審及本院，雖翻異其於警詢、偵訊中之指訴，
附和被告於原審及本院所辯改稱：係因其兄徐家良積欠被告林志遠債務5萬元，始與被告林志遠碰面處理，並交付2萬5千元清償一半；又當天係因被告林志遠要搬家，所以將車子借給林志遠 開云云 （見原審卷第62頁背面，本院卷第56頁反面至第57頁）。然查：
⑴告訴人徐家瑋於原審證稱：「那時候我是先說本來要還他5
萬元，當好當時身上現金只有2萬5千元」、「當天我要幫我哥哥處理債務，才出來跟林志遠、吳明鑫見面。我之前在警察局說是為了毒品交易才出來，是因為見面時他有叫我幫他買K他命，他錢拿給我，我幫他買完之後，他本來就叫我跟現金一起拿給他，林志遠好像拿2、3000元錢給我，請我幫忙買K他命，我當時要交3包K他命給他」、「我從荷蘭村汽車旅館下車時，我有說要還他錢，所以我2萬5千元就直接拿給他，...，我好像全部拿給他，我也沒有算，我身上所有錢都拿給林志遠，他有給我1千元」、「我當時車上有7包K他命。好像放在車子前面，冷氣孔上方、駕駛座擋風玻璃下方，當時都留在車上，後來都被林志遠拿走，因為他後來跟我說，我本來說要還他5萬元，可是（當天）我只還他2萬5千元，他看我那些（毒品）總共買多少，他要自己全部吸收」、「當天被告二人沒有攜帶西瓜刀、球棒之類的東西」等語（見原審卷第63至68頁）；然其此部分證述不僅與其警偵指訴截然不同，且與其於本院準備程序陳稱：「報案時說被告他們是用搶我的錢，毒品是他們叫我給他抵債，毒品我放在點菸器盒子裡，他們自己拿走的，因為案發現場燈光很暗，被告他們拿長長的東西，我以為是西瓜刀，後來才知道好像是鐵製的物品，好像是鐵尺」、「案發當天林志遠先打電話給我哥哥要錢，我答應幫我哥哥先還新台幣25,000元，我們約在多摩新第旁的超商見面，我單獨開車依約前往」、「新台幣2萬5千元是我途經停車在荷蘭村汽車旅館附近時交給林志遠的，林志遠看到我車上有毒品，就把毒品拿走當抵押」等語（見本院卷第42至46頁、第51至58頁），就告訴人於案發之前與被告林志遠聯繫償還債務之金額（究係5萬元或2萬5千元）、告訴人當日有無預備交付毒品予被告林志遠、車內毒品藏放位置、案發當時被告等有無攜帶器械等情，全然不符，顯有虛情，自不可採。
⑵且證人徐家瑋於原審先證稱：「（99年7月21日）因為他打
來跟我說我哥哥欠他錢，然後看我哥何時要出面處理，當時哥哥沒有工作，我想說我先幫我哥處理。」（原審卷第62頁背面）；嗣檢察官於反詰問時質疑為何於警詢中陳稱係為進行毒品交易，乃稱「因為見面時他有叫我幫他買K他命，他錢拿給我，我幫他買完之後，他本來就叫我跟現金拿給他」（見本院卷第63頁），至此證人徐家瑋毫無隻字提及被告林志遠要借車搬家之事。迄檢察官詢問被告吳明鑫為何一併乘坐伊所駕駛之車號0000-00號自用小客車時，始稱「因為他們當時要搬家」等語（見本院卷第63頁背面），則被告林志遠於99年7月21日晚間撥打電話給告訴人時，究有無表明借車搬家之旨，已堪懷疑。
⑶證人徐家瑋於偵訊中對於案發當日交付現金予被告二人乙節
，明確指稱係交付身上所有全部現金共2萬5千元，嗣後被告林志遠再拿1千元給證人即告訴人（詳見他字卷第66頁）；嗣於原審審理時，則稱其對於實際交付之現金數額究為2萬5千元或2萬6千元並不確定，但係於交付現金後，再由被告拿
1千元予伊之情，則相一致。按證人徐家瑋倘果係為代其兄長徐家良清償債務，衡情其身上除欲還給被告林志遠之現金金額外，應尚有其他餘款才是。然案發當時，證人林志遠竟將身上全部現金悉交予被告二人，毫無保留分毫備用，以至被告等尚須再從徐家瑋所交付之款項中，拿出1千元給徐家瑋搭車返家，已顯悖於常理。且被告吳明鑫又分得前開款項1萬1千元之事實，業經被告吳明鑫於警詢供述在卷（見警卷第7頁），然倘被告等自告訴人身上所取得之現金2萬5千元果係告訴人帶其兄返還予被告林志遠之欠款，則被告林志遠理應獨得所收回之欠款， 何庸 瓜分其中1萬1千元予被告吳明鑫？又如被告等僅係單純討債，為何連被害人的健保卡、駕照、提款卡等證件一併取走？足見告訴人交付被告前開財物，並非單純出於償還債務甚明。
⑷證人徐家瑋於警詢、偵訊及原審審理時，均一致陳稱當日有
將車子停靠臺南市○○區○○路、建平一街口「荷蘭村汽車旅館」前，伊並於該處下車而由被告林志遠開走車子，事後該車係於臺南市南區黃金海岸風景區找到。然對於此部分案情之緣由，證人徐家瑋於原審審理證稱「當時因為他（即被告林志遠）有喝酒，態度很差，在車上有比較大聲，當時我不爽就停在路邊」、「（後來你停在那邊發生何事？）沒有什麼事。（我）跟他說車子給他們開過去，讓他們自己去搬，我跟他說沒有要幫他。」，「因為我車子借他開走，他說等等會停在哪裡，叫我再自己過去牽。」（原審卷第64頁、第66頁）。惟查，該車號0000-00號自用小客車乃告訴人之兄徐家良向友人郭保賢所借交予告訴人使用，告訴人豈有讓自己在失去交通工具返家之情形下，無端轉借他人之理？又被告林志遠若確有使用車輛之必要而向告訴人借車，理應於使用完畢後，將原車開至告訴人指定處所返還才是，豈有停在告訴人及該車車主遍尋不著之處，乃至報警查獲之理？然本件竟係被告林志遠空泛告稱會將車子停放黃金海岸某處，任由告訴人事後漫無目的尋找，證人即告訴人陳述之乖謬，益見一班。
⑸況證人徐家瑋人既有意借車，理應將個人用品如證件、手機
等隨身攜帶，然證人即告訴人自陳其身分證、健保卡、汽機車駕照、金融卡、以及手機2支等物品，均未帶下車；而前揭身分證、汽機車駕照、手機2支等，且係事後臺南市警察局第四分局為偵辦本案，經原審法院核發搜索票對被告吳明鑫住處進行搜索時，始於被告吳明鑫臥室床架抽屜夾層內搜獲，此有本院核發之南院刑搜字第3744號搜索票、臺南市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第21頁至第23頁）、現場蒐證照片（警卷第41頁、第42頁）卷內可稽。就此，告訴人於原審稱：「因為當時有吵架，有點不高興，就很急想趕快走」云云（見原審卷第65頁背面），顯違情理，蓋告訴人既與被告等吵架而不悅，何以又慨然出借車輛予被告等，且其僅因情緒不悅，就將理應隨身攜帶之證件、手機等物品留在車上，任被告等隨車取走，且迄為警查扣前，均未向被告等索回？顯不合理。況前開財物如係被告等以和平手段借來之物，則被告等在「借來」的車上發現告訴人所有前開物品時，理當原樣放置在車內，待告訴人自行尋回，何有將之悉數攜回住處，並交由被告吳明鑫藏放隱密處所之理？由此，足見告訴人於原審及本院稱前開財物係其交予被告二人，被告二人並無持刀強盜其財物云云，顯不可採。
⑹綜上諸點，證人即告訴人徐家瑋於警詢、偵訊中已歷歷指訴
被告二人共同持西瓜刀強盜前開財物，且遭被告林志遠開走之車號0000-00號自用小客車， 嗣經 告訴人偕同其兄徐家良、車主郭保賢尋找，始於臺南市南區黃金海岸風景區某停車場發現該遭丟棄於該處等情。且告訴人原放置車上之證件、手機等物，乃遭被告吳明鑫藏放住處，嗣經告訴人報案後，始經警搜索查獲，顯見被告二人並無返還之意。是證人徐家瑋於原審及本院改稱：係因其兄債務問題與被告林志遠碰面、借車目的係供被告林志遠搬家云云，均屬虛偽之陳述，委無可採。至被告林志遠與告訴人之兄徐家良間，縱有渠等所述債務存在之情，乃屬被告林志遠與徐家良間之債務問題，與本件被告二人之強盜犯行並無直接相關，尚不足以據此即推翻被告二人與告訴人於警詢及偵訊一致供證被告二人強盜告訴人前開財物之事實。自無從憑而認為被告林志遠因與告訴人之兄間存有其他債務問題，即認被告二人強盜告訴人前開財物，並無不法所有之意圖。
㈢綜上所述，本件被告二人於警詢、偵訊中，既均自白犯行詳
綦，且與告訴人於警詢、偵訊指訴被害情節，互核相符，復有其他證人黃國峻、郭保賢、林正哲之證述，及在被告吳明鑫住處搜索查扣之告訴人所有證件、手機等物暨照片可佐。又被告二人當日行蹤，亦與被告吳明鑫所持用行動電話之通聯紀錄所顯示基地台位址符合。則被告二人共犯強盜告訴人財物之犯行，事證已甚明確。被告二人及告訴人嗣於原審及本院翻異警偵一致明確之供證，該稱告訴人係代其兄還錢予被告等，並將汽車借予被告搬家，被告等並無持西瓜刀行搶告訴人財物云云，除與前揭證據方法有所扞格外，與情理更大相違背，顯係事後卸責迴護之詞，不足採信。故被告二人前開攜帶西瓜刀兇器強盜之犯行，均堪認定，應予論罪科罰。至被告等雖於本院準備程序另聲請傳訊證人 林家弘 以證明被告林志遠與告訴人之兄徐家良間有債務關係存在，然此待證事項業經告訴人徐家瑋於原審及本院陳明在卷，且本院認被告林志遠與告訴人之兄徐家良間，縱果有債務關係存在，亦無礙於本件被告二人犯行之成立，已如前述。而辯護人於原審復已捨棄傳訊證人林家弘（見原審卷第70頁），依刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款規定，認無傳訊證人林家弘之必要，業經本院合議庭於100年11月15日裁示在卷（見本院卷第74頁反面），附此敘明。
四、論罪部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查被告二人為前開強盜犯行時所攜帶之西瓜刀係屬質地堅硬，刀鋒銳利之物，如持以行兇，在客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅，自屬兇器。
㈡核被告二人共同攜帶西瓜刀，由被告林志遠從後勒住告訴人
徐家瑋，並持刀抵住其脖子，以此強暴方式至使其不能抗拒後，再由被告吳明鑫下手搜刮告訴人之現金、證件、K他命等物，所為均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（按被告二人行為後，刑法第321條規定業於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起施行，應為新舊法之比較適用。
修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…」；修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，本件被告犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形部分，應適用修正前刑法第321條第1項之規定，附此敘明）。
㈢被告二人間對於前開行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
五、另查，被告吳明鑫於原審審理中對於檢察官或本院之提問，雖表現似未理解而不予回應，且經原審依職權向前高雄縣茄定鄉公所調閱其兵役驗退紀錄認為：「智能偏低」、「反應慢、學習能力不佳、智力測驗71分」等語，有該所99年10月29日茄鄉民字第0990011873號函暨所附資料可稽（見原審卷第24頁至第27頁）。然：
㈠經原審囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院
（下稱慈惠醫院）對被告吳明鑫進行精神鑑定，認為：「犯案當時 吳員 有因心智缺陷（輕度智能不足）致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力而有減低之情形，但未達顯著減低之程度。」等語，有該院100年2月11日一00附慈精字第1000395號函暨所附精神鑑定報告書可佐（見原審卷第34頁至第39頁）。
㈡且經本院於100年10月4日當庭勘驗被告吳明鑫警詢影音光碟
結果：被告吳明鑫於警詢時是親口陳述案發經過，且意識清楚，對答如流，對於警察之問題，並無疑惑不解無法回答之情形，且就強盜金額及分贓情形，主動陳述明確，警員並無誘導、脅迫其陳述之情形，故認被告吳明鑫於警詢之陳述應係出於任意，且案發經過陳述相當明確，而與警詢筆錄記載之內容大抵相符，有本院該日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第52至55頁）。衡諸被告吳明鑫於警偵訊時，對於案發經過均能為詳明之陳述，且就檢警人員詢問事項，亦有足夠理解及應答之能力，足見被告吳明鑫縱有智能較低之情，然其行為時仍有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未達於應依刑法第19條第2項減輕其刑之標準，附此敘明。
㈢被告吳明鑫於行為時雖未達辨識行為違法之能力或依其辨識
而行為之能力有顯著減低之程度，固如前述。惟念及其經原審囑託慈惠醫院為精神鑑定結果認為:被告吳明鑫確有「輕度智能不足」、「心智機敏性低」、「認知功能缺損而影響其現實感及社會價值判斷之能力」、「智能不足者在對自己行為的結果做出合理的判斷能力及洞悉因自己行為所會引起結果之嚴重性（結夥搶劫）的辨識能力較不足，也較無力處理突發的狀況或壓力」、「而被告吳明鑫在輕度智能不足的影響，較容易受人引誘及指使而犯罪」等語，有該院前開精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第37頁反面至第38頁）。
是被告吳明鑫乃因受智能不足及認知功能缺損之影響，未能及時正確判斷及拒絕被告林志遠邀約共犯本罪，並低估所為攜帶兇器強盜犯行之嚴重性，而一味配合被告林志遠之指示，並合理化本件犯罪動機及行為，致觸犯本件最輕法定刑度為七年以上有期徒刑之加重強盜罪責。本院審酌被告吳明鑫因智能及認知功能之缺損，未能正確判斷並拒絕被告林志遠之慫恿而犯本件加重強盜罪之情狀，尚非無可憫恕之處，縱科以法定最低度刑之有期徒刑七年，猶嫌過重，爰就被告吳明鑫所犯前開加重強盜犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。至被告林志遠因買用毒品懷怨於被害人，而邀約其輕度智能不足之表兄即被告吳明鑫，攜帶西瓜刀械共犯本件強盜犯行，不僅強取被害人車內毒品施用，並強盜被害人現金財物花用，其犯罪動機、手段惡性均屬重大，難認有可憫恕之處，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑，併予敘明。
六、撤銷改判部分（即被告吳明鑫部分）：㈠原審判決以被告吳明鑫罪證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟被告吳明鑫所犯本件加重強盜之犯罪情狀，非無可憫恕之處，縱科以法定最低度刑之有期徒刑七年，猶嫌過重，已如前述。原審判決未審酌及此，而未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未洽。
㈡被告吳明鑫上訴否認上訴云云，雖無理由，然原審判決就被
告吳明鑫部分，既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳明鑫部分予以撤銷，另為適法之判決。
㈢爰審酌被告吳明鑫前因妨害家庭案件，經本院判處有期徒刑
六月確定之前 科素行 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告吳明鑫與同案被告林志遠共同攜帶西瓜刀強盜被害人毒品及現金等財物，不僅造成告訴人財物損失及心理恐懼，且嚴重危害社會秩序，犯後雖於警詢及偵查中坦承犯行，然嗣於原審及本院均否認犯行之態度，及被告吳明鑫僅國中肄業且輕度智能不足之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣被告吳明鑫與同案被告林志遠從事本件犯行所用之西瓜刀及
預備供犯罪所用之球（木）棒各1把，於案發後均已丟棄在黃金海岸附近海域，業經被告二人陳明在卷（見警卷第3頁反面，他字卷第54頁），案發後被告二人帶同警方至前開海岸並未尋獲前開西瓜刀及球棒，足見已沉入海中滅失；另扣案之燈具包裝紙盒及自製刀鞘，並非被告等實際供犯罪所用之物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
七、上訴駁回部分（即被告林志遠部分）：原審判決以被告林志遠罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、修正前刑法第321條第1項第
3款等規定論處。並審酌被告被告林志遠因曾擬向告訴人賒帳購買K他命遭拒，懷恨之下遂起意強盜告訴人財物，且被告攜帶兇器西瓜刀，於車內由被告林志遠以刀抵住告訴人、被告吳明鑫則動手取財之方式實施強盜行為，並因而侵害告訴人之財產權，然對告訴人尚無任何傷害行為；被告二人之犯罪所得為現金2萬4千元、重量不詳之K他命等，尚非屬鉅額；被告犯罪後雖曾於警詢、偵訊中坦承犯行，但於原審即翻異前供且虛詞狡辯，顯無悔意等情，就被告林志遠判處有期徒刑八年六月。本院經核原審認事用法，俱無不合，復衡諸被告林志遠前於98年因搶奪案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑十月，緩刑二年確定（緩刑期間自98年9月21日起算至100年9月20日），及被告林志遠高職畢業之智識程度，認原審就被告林志遠所量之刑，尚稱妥適。另被告犯罪所用未扣案之西瓜刀及預備供犯罪所用之球（木）棒各1把，因已滅失；另扣案之燈具包裝紙盒及自製刀鞘並非實際供被告等供犯罪所用之物，故得不予沒收，既如前述。則原審對前開物品均未諭知沒收，尚無不合。被告林志遠上訴否認強盜犯行云云，並無理由，其上訴應予駁回。
八、至證人徐家瑋於原審審理時，對於被告二人是否持西瓜刀強盜其財物之與本件案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，涉有刑法第168條之偽證罪嫌，應由檢察官另行偵查處理，業經原審判決敘明如原判決理由七所述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國100年11月29日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。