裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國89年11月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第四三一號
上訴人即被告丁○○右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十九年十一月四日第一審判決（民國八十八年度訴字第六九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署民國八十八年度偵字第八四０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。附表所示之物沒收；又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。八十八年四月廿六日中華電信市內電話業務申請書上偽造之「乙○○○」印文壹枚沒收。主刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丁○○基於常業重利之犯意，於民國（下同）八十八年一月起，以每月新台幣（下同）一萬元向設在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營訊宇電腦器材行，有犯意聯絡之負責人 陳啟楓 （原審判刑確定）分租店內一部分，作為從事真刷卡假消費之聯絡場所，並自八十八年一月起向南彰化廣告公司以報紙夾報刊登「卡小額借款0000000」之廣告，同年三月起，以月薪三萬元僱用有犯意聯絡之 鄭銘全 （原審判刑確定）負責接聽電話，指示借款人至訊宇電腦器材行，並每月提供薪資八、九千元給陳啟楓，交付陳啟楓所僱用有犯意之聯絡之店員 鐘慈純 （原審判刑確定），由鐘慈純負責整理每日刷卡借款之簽帳單及至銀行提領欲出借之款項，陳啟楓並提供其向美商美銀賓旭信用卡股份有限公司、聯邦商業銀行之信用卡刷卡機、簽帳單等物交丁○○及鄭銘全使用，乘不特定之借款人急迫之際而以刷卡之方式貸與金錢，並以刷卡借款新台幣（下同）一萬元，預扣八百元至一千二百元不等與原本顯不相當之利息，並以之為常業，明知借款人並無向訊宇電腦器材行購買物品，竟在簽帳單之會計憑證上虛偽記載購物金額後交予客戶簽名，客戶簽署完成，即將其中一聯交予客戶，一聯則自行收存，致上開銀行陷於錯誤而如數撥款至陳啟楓開立之臺灣中小企業銀行及聯邦商業銀行之活期儲蓄存款之帳戶內。嗣因客戶乙○○○借款未還，而其借款當時又因無信用卡可刷，只提供身分證影本作為憑據，丁○○乃另行起意，為使乙○○○負擔00－0000000號之電話費抵債，竟於八十八年四月二十六日在未徵得乙○○○同意下，利用不知情之鐘慈純持乙○○○之身分證影本及偽造之乙○○○印章（未扣案）持往中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）辦理該電話之過戶手續，並在市內電話業務申請書之新用戶簽章欄上偽造乙○○○之印文，足以生損害於乙○○○及中華電信公司管理之正確性。八十八年八月二十日十三時五十分許，丙○○因急需用錢，透過上開廣告與鄭銘全連絡前往彰化縣○○鎮○○路○○○號欲借款時，為警當場查獲，並扣得陳啟楓、丁○○等所有如附表所示供犯罪所用之物。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開犯罪事實，業據上訴人即被告 蕭樺楓 於原審偵審中直承不諱，核與被害人乙○○○、 曾輝煌 指證情節相符，并經均已判刑確定之共犯鄭銘全、陳啟楓、鐘慈純一致供述無異。又上述夾報散發之「卡小額借款0000000」廣告，係被告蕭樺楓委託南彰化廣告公司設計廣告，其時間自八十八年一月至同年八月廿一日止，亦據該廣告公司承辦人 賴憶萱 證實，另有八十八年四月廿一日以乙○○○名義申請過戶之中華電信市內電話業務申請書，乙○○○身分證影本，及如附表所示供本件犯罪使用之物扣案或附卷可佐。被告上訴本院後，對偽造文書犯行部分，亦再度坦承不諱，對重利罪部分，雖拒不坦承，而以祇是借錢給鄭銘全經營，此重利部分，與其無關云云資為辯解，惟其所為辯解及供述內容，避重就輕，先後 茅盾 ，復與共犯鄭銘全、陳啟楓等坦承內容，大相逕庭，而共犯鄭銘全為其表兄，為其所自陳，二人關係密切，核無誣陷可能，又向「訊宇電腦器材行」，以每月一萬元代價分租部分店面，供為本件高利貸連絡處所者，亦係被告丁○○本人，亦據鄭銘全、鐘慈純一致證實，此外，有關客戶乙○○○借款三萬元部分資料，包括身分證影本及該項高利貸款八十八年三月份獲利結算表等資料，亦均在被告使用之小客車內查扣，可謂鐵證如山，不容空言翻異，益見其在本院對該部分所為翻異之詞，不足取信。又乙○○○、丙○○均因急需用錢而向被告貸，亦分分別據其供陳在卷，被告犯行，洵堪認定。
二、陳啟楓係「訊宇電腦器材行」負責人，為商業負責人，已據其供承在卷。核被告丁○○所為，係犯商業會計第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及第三百四十五條之常業重利罪。先後多次填製不實會計憑證及詐欺，時間緊接，復犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意為之，應各依連續犯論以一罪，又所犯上開數罪間，不無方法結果之相牽連關係，應從常業重利罪之一重處斷。公訴人雖未就詐欺及填製不實會計憑證罪起訴，因與已起訴之常業重利罪，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併行審判。又被告雖非商業負責人身分，因與有該項身分之陳啟楓共犯，依刑法第三十一條規定，仍以共犯論。又商業會計法第七十一條第一款之罪，為刑法第二百十五條業務登載不實罪之特別法，自應優先適用。被告所犯上述罪，與陳啟楓、鄭銘全、鐘慈純間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。偽造乙○○○印章及以其名義辦理電話過戶部分，被告丁○○另犯刑法第二百十六條行使第二百十條之私文書罪，其利用不知情之鐘慈純犯罪，為間接正犯，又偽造印章、印文，為偽造私文書之部分行為、偽造私文書之低度行為行使之高度行為所吸收，均不另論斷。所犯上開罪，犯意各別，要件互異，應分論併罰，公訴人認二罪間，有牽連關係，不無誤會。又被告雖有其職業，惟常業犯，不以另無其他職業為必要，被告即兼營該項重利事業，仍無解常業犯之成立。原審判決論處被告罪刑，固非無見，惟被告租用「訊宇電腦器材行」時間為八十八年一月一日，業據出租人陳啟楓證實（八十八年偵字第八四０一號四十五頁），而乙○○○借款日期為八十八年一月廿七日，亦據乙○○○證明在卷（警訊卷九頁），原判決認係八十八年二月間，不無錯誤，又原判決未於理由內敍明被害人乙○○○及丙○○因急迫而貸款之所憑，亦有未合。再被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高為五年，並於九十年一月十日修正公布，0月00日生效，且依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知易科罰金之處罰者，亦同」規定，則未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告有期徒刑在六月以下者，即應依法諭知如易科罰金之折算標準。比較新舊法，自以新法有利被告，原審未及適用，亦有違誤。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，又未諭知緩刑不當，雖無理由，但原判決即有可議，仍應將被告部分撤銷改判。審酌被告素行，品行及犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別科處如主文第二項所示之刑，同時定其應執行之刑，并諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。附表所示之物，為被告及共犯等所有、供本件犯罪使用，已據被告等供明，另八十八年四月廿六日中華電信市內電話業務申請書上偽造之「乙○○○」印文一枚，不問屬於犯人與否，沒收之。至偽造印章部分，因未扣案，又無法證明確實存在，爰不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第三百四十五條、第三百三十九條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、刑法施行法第三條之一第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國九十年四月三十日附表：
┌───┬────────────────────┬──────┐│編號│名稱│數量│├───┼────────────────────┼──────┤│一│信用卡借款廣告單│一捆│├───┼────────────────────┼──────┤│二│美商美銀賓旭信用卡股份有限公司刷卡存根聯│八捆│├───┼────────────────────┼──────┤│三│聯邦商業銀行刷卡存根聯│二捆│├───┼────────────────────┼──────┤│四│南彰化廣告公司綜合應收帳款對帳單│四張│├───┼────────────────────┼──────┤│五│台灣中小企業銀行存摺（活儲）│一本│└───┴────────────────────┴──────┘刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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