裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第146號刑事判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第146號上訴人即被告 林明陽 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院105度審簡字第2002號於中華民國105年12月23日所為之第一審刑事簡易判決（聲請案號：105年度毒偵字第6554號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
理由
一、本件經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決認定之被告犯罪事實及所依據證據、理由暨論罪科刑之法條均無不當，應予維持，並引用該第一審刑事簡易判決書中關於認定被告犯罪事實及其所憑之理由、證據暨論罪科刑之法條部分之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告確有本件原審判決所認定之施用毒品行為，惟其遭查獲情形，係因員警到其居所協尋一名少年，經其主動告知員警其有另案通緝，並交付毒品及施用工具，所為合於刑法第62條自首減刑之規定，原審判處有期徒刑
6月，顯屬過重，請求撤銷原審判決，從輕量刑云云。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第
473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。經查：
㈠被告除前有原審判決所載之構成累犯之施用毒品前科外，於
該次執行完畢出監後，又：①於104年3月5日犯施用第二級毒品罪，經本院104年度審簡字第854號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，於104年8月13日確定。②於104年10月
19日為警採尿前回溯96小時內某時許犯施用第二級毒品罪，經本院105年度審易字第3597號刑事判決判處有期徒刑6月，經臺灣高等法院以上訴不合法駁回上訴，溯及原審上訴期滿時確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審依被告施用毒品前案紀錄，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如原審判處刑度（有期徒刑6月），難認有何過重不當之處。
㈡另被告雖辯稱本件其係向警自首，而符合刑法第62條前段之減刑規定云云，惟查：
⒈按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號刑事判決意旨參照）。
⒉本件查獲經過，係員警於105年7月23日因少年 吳銘鴻 供稱
施用毒品之來源，係由少年 曾彥文 在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓（即被告住處）無償提供，經警調查該址發現係被告住處，且被告正因另案施用毒品案件遭通緝，而被告前亦因毒品案件於該住處遭查獲，依吳銘鴻供述可確認該處為聚集吸毒場所，經員警於查獲當日（同年月29日）前往該址時，發現轄內綽號「塞子」之毒品治安顧慮人口欲上樓，遂確認被告有於該處施用毒品犯行，因支援警力未到，且避免被告等之屋內人員湮滅毒品證據，為使被告失去戒心，遂至該址敲門佯稱找尋失蹤少年，待被告開門，並待支援警力到達後，員警即詢問被告是否通緝在案，並命被告交付藏放毒品，被告始承認遭通緝，並交出甲基安非他命、吸食器等情，有新北市政府警察局三重分局刑事案件移送書、106年3月23日新北警重刑字第1063373918號函暨職務報告在卷可考（毒偵卷第3-6頁；本院卷第33-35頁），是尚難認被告於員警查訪時已自首本件犯行並有受裁判之意思。從而，被告上訴意旨請求依刑法第62條前段規定減刑云云，洵無理由，亦應予駁回。
四、綜上，本件被告以原審量刑過重及應依自首規定減輕為上訴理由，均難認有理，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告於審判期日經本院合法傳喚（傳訊應於106年7月20日到庭行審判程序），無正當理由不到庭（被告於106年7月22日入監），爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國106年7月28日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡旻珊中華民國106年7月31日--------------------------------------------------------【附件】臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第2002號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第6554號），經被告自白犯罪，本院（105年度審易字第3878號）認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（（含外包裝袋壹只，驗餘淨重壹點壹貳肆貳公克）沒收銷燬，扣案吸食器貳組均沒收。
事實
一、甲○○前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，於98年7月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以98年度毒偵字第
330、1081號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10383號判決判處有期徒刑3月確定，於99年3月26日易科罰金執行完畢。再於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第8790號判決判處有期徒刑5月確定，於102年10月23日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月28日晚上10時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓居處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於10
5年7月29日下午4時20分許，在上址居處，因另案通緝為警緝獲，當場扣得其所有，供其犯上揭犯行所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.1242公克），及其所有，供其為上揭犯行所用之吸食器2組，復得其同意採尿送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備
程序時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年8月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）各
1紙附卷可稽（見偵卷第26頁、第61頁），復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院105年8月15日草療鑑字第1050800263號鑑驗書各1份、扣押物外觀照片2張在卷可考，另有甲基安非他命
1包（驗餘淨重1.1242公克）、吸食器2組扣案為佐。且依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告前開任意性自白與事實欄所載相符，應可採信。
㈡再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯
」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行均應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。又其為供施用前、後而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡且被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。而員警在緝獲逮捕被告後，當場查扣上開甲基安非他命1包、吸食器2組，因而查知被告涉嫌施用甲基安非他命犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事實，故被告所涉本案犯行未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
㈢爰審酌被告前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，
仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣且扣案透明結晶1包（驗餘淨重1.1242公克）經鑑驗後，確
含甲基安非他命成分，且係供被告為本案犯行所剩餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有衛生福利部草屯療養院
105年8月15日草療鑑字第1050800263號鑑驗書1份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案吸食器2組，均係被告所有，供其犯本案犯行所用之物，亦經被告自承在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。且因上開物品均已扣案，當得直接沒收，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年12月23日
刑事第二十五庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國105年12月24日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。