裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第646號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第646號上訴人即被告 黃騰輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第430號中華民國103年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃騰輝曾於民國92年間因違反毒品危害防制條例，經送觀察勒戒後認無施用傾向，於93年1月20日觀察勒戒執行完畢釋放，經高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月24日以92年毒偵字第6305號為不起訴處分，復於93年間因施用第二級毒品，經臺灣高雄地方法院以93年簡字第3898號判決判處有期徒刑6月確定。又於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於98年8月11日以98年審簡字第3791號判處有期徒刑6月確定。詎黃騰輝仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於103年2月18日上午11時12分為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採尿起回溯96小時內之某時，在屏東縣○○鄉○○路○○○號，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。經該署觀護人室將其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室函請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引之證據，檢察官已明示同意得為證據，上訴人即被告黃騰輝於本院行準備程序時表示無意見（見本院卷第39頁），經審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人被告黃騰輝（下稱被告）於本院準備程序中坦承確有於採尿前（103年2月18日上午11時12分）三、四天，在其店中（即屏東縣○○鄉○○路○○○號）施用甲基安非他命一次等語（見本院卷第38頁反面），核與被告於103年2月19日上午因其為毒品犯假釋付保護管束而定期前往臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室接受尿液採驗，驗得尿液中呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應等情相符，此有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心103年3月10日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）等證據在卷可查（見103年度他字第470號卷第2、5頁），復經本院依職權將被告上開採尿備瓶送請高雄市立凱旋醫院複驗，仍呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院103年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可查（見本院卷第45頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本案被告曾於92年間因違反毒品危害防制條例，經送觀察勒戒後認無施用傾向，於93年
1月20日觀察勒戒執行完畢釋放，經高雄地方法院檢察署檢察官於93年1月24日以92年毒偵字第6305號為不起訴處分，復於93年間因施用第二級毒品，經臺灣高雄地方法院以93年簡字第3898號判決判處有期徒刑6月確定。又於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於98年8月11日以98年審簡字第3791號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第33至45頁），其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰。本件事證均已明確，被告於上開時間範圍內，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回之理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項規定，並審酌被告自其前開施用毒品案件經執行觀察勒戒及刑之執行之經驗中，自應知悉毒品之危害，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復再犯下本件施用毒品犯行，迄本件辯論終結前仍否認犯行，未見其對己身所犯之過錯有何悔悟之情，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，衡之被告智識程度國中畢業，目前以洗車為業、有1名甫出生之子女賴其扶養之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍否認犯罪，並認量刑過重以此指摘原判決有上述瑕疵，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，並未補陳有何不克到庭之證明，其個人基本資料查詢結果、在監在押查詢資料、送達證書各1份附卷可憑，乃不待其陳述，逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年11月25日
書記官許珈綺