臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第579號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第579號刑事判決

裁判日期：民國103年11月25日

裁判案由：妨害家庭

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第579號上訴人即被告 黃泯菘 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第457號中華民國103年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵續字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張彩雲 （因 陳壬祥 撤回告訴，而經檢察官為不起訴處分確定）與陳壬祥於民國91年10月18日結婚，為有配偶之人。緣張彩雲因案執行易服社會勞動，與因妨害風化案件同在高雄市鳳山區清潔隊易服社會勞動之黃泯菘結識。詎黃泯菘明知張彩雲為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於101年5月30日夜間8時7分許，騎乘車牌號碼000-000號（起訴書誤載為：YEF-929號）普通重型機車搭載張彩雲，前往位在高雄市○○區○○路○○號之西子灣汽車旅館，並在該汽車旅館內與張彩雲發生姦淫行為，直至同日夜間10時9分許，方騎乘機車離去。嗣因陳壬祥察覺有異，於向張彩雲追問後，始悉上情。
二、案經陳壬祥訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第23頁、37-41頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃泯菘（下稱被告）固不否認其因與張彩雲同在高雄市鳳山區清潔隊易服社會勞動而結識，且曾騎用其前妻 李穠安 所有之車牌號碼000-000號機車，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：不知道車牌號碼000-000號機車101年5月30日何人騎乘前往西子灣汽車旅館，張彩雲曾於夏天天氣炎熱修理電燈時看過其赤裸上半身，二人僅有合夥投資及金錢借貸關係，並未與之發生性交行為 云云 。經查：
（一）證人張彩雲之證述證人張彩雲於偵訊中證稱：101年5月30日，被告騎乘機車載我去西子灣汽車旅館，到該處後，我先去洗澡，之後換被告洗，然後我們就在床上發生性器交合的性行為。而被告知道我已經結婚，也知道我有2個小孩，我有跟被告提到我先生是軍人等語（見偵1卷第24頁反面、偵3卷第31頁）。復於原審審理中證述：我是於101年4月間，一開始易服社會勞動時，就認識被告，並跟被告提到說我已經結婚，而認識被告後約1、2個星期，我就開始與被告有密切的往來，當時被告中午會約我去吃飯，且每天都會跟我通電話，而因為我是1個人（告訴人為職業軍人），在有人陪、可以聊心事的情形下，就與被告發生婚外情。
101年5月30日當天，被告打電話給我，邀我去逛街，買完東西後，被告就騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，載我去鳳山火車站附近的西子灣汽車旅館，之後再載我回我家等語（見原審2卷第27至31頁）。
（二）證人張彩雲證述可信性之補強告訴人陳壬祥於原審審理中證述：我太太在清潔隊時，被告天天請我太太吃午飯、常常帶我太太出去玩，而因為我是職業軍人，很少在家，我太太又沒什麼社會經驗，以致與被告發生婚外情。而我是因為被告的員工 吳進輝 跟我說被告有妨害我家庭的情形，我去問我太太，才知道被告與我太太於101年5月30日有去汽車旅館通姦等語（見原審
2卷第24頁反面至第26頁），此與證人張彩雲上開證述情節相符，復與西子灣汽車旅館102年6月10日高市西汽字第00000000號函覆：「車牌000-000號機車，於101年5月30日20：07至本旅館203房休息，於22：09離開」等情（見偵1卷第63頁）相吻合，倘若證人張彩雲非於101年
5月30日與被告共乘車牌號碼000-000號機車一同前往西子灣汽車旅館休息，證人張彩雲何能知悉該機車於101年
5月30日會出現在西子灣汽車旅館？益證證人張彩雲所證述情節屬實。再者，告訴人經證人張彩雲告知後，具狀指稱被告於101年8月22日凌晨，有與張彩雲共同前往高雄市○○區○○路○○○號之菩提大藥局購買治療女性陰道發炎之藥物（見偵1卷第48頁）。而告訴人所指上情，與菩提大藥局所提供之會員銷售明細表（其記載被告於101年
8月22日凌晨2時41分許，有至該藥局購買喜伏菌錠等藥物）暨行政院衛生署食品藥物管理局西藥、醫療器材、化妝品許可證資料查詢結果相符（見偵1卷第66至72頁），亦足認證人張彩雲與被告關係親密已達二人可於深夜共同前往購買女性私密藥品，顯非被告所稱其與證人張彩雲間僅有合夥投資及金錢借貸關係。此外，依被告與案外人 周氏春 （綽號 小紅 ）之對話錄音譯文「（小紅問：你明明知道人家有老公，你還跟人家上床）被告答「我我我…這是二廂情願的事情」、「（小紅問：你和她老公認識，你不怕她老公殺了你？）被告答「我有我的原則…」等語，業據檢察官勘驗在卷（見偵一卷第25頁），被告於本院準備程序亦不否認確有上開對話（見本院卷第22頁反面），被告既自承認識證人張彩雲之先生陳壬祥，且知悉張彩雲業已結婚（見本院卷第22頁），並有告訴人及證人張彩雲之戶籍謄本（見偵1卷第5、6頁），則案外人周氏春所指與被告「上床」之人確為證人張彩雲無訛，並經被告於上開對話中所承認。綜上所述，證人張彩雲上開與被告於10
1年5月30日共乘車牌號碼000-000號機車一同前往西子灣汽車旅館發生性交行為乙節，既有上開證據可供補強之可信性，堪認應屬真實。
（三）被告抗辯證人張彩雲證述不可信部分
1、證人張彩雲指認生殖器特徵不符部分證人張彩雲於偵訊中證稱：被告的性器官下面有灰色的胎記、陰毛有根白色的毛髮、臀部好像有肥胖紋云云（見偵
1卷第25頁），固與檢察官當庭對被告拍攝採證相片之結果有所出入（見偵1卷第32至35頁，即被告性器官下方未見有灰色胎記、未見其陰毛中有白色毛髮、臀部未見有明顯之肥胖紋）。然關於證人張彩雲謂被告陰毛中有根白色毛髮部分，此本有可能因該根毛髮掉落而不復見；而關於被告臀部是否有肥胖紋部分，依據證人張彩雲於偵訊中之證詞，其係謂被告臀部好像有肥胖紋，並未肯認確有此事，且觀諸檢察官當庭對被告拍攝之採證相片，被告臀部確實存在數條顏色較淺之紋路（見偵1卷第34頁），是證人張彩雲謂被告臀部好像有肥胖紋乙節，尚未與事實明顯不符。至於證人張彩雲指稱被告性器官下方有灰色胎記乙節，依據證人張彩雲於偵訊中證稱：被告生殖器上的灰色胎記，可能需要勃起才看得出來等語（見偵1卷第89頁），而檢察官當庭對被告拍攝採證相片時，被告之生殖器並未勃起（見偵1卷第32、33、35頁），是證人張彩雲之證述內容，與前揭採證相片中未見到被告生殖器下方存有灰色胎記乙情，尚未有顯然矛盾之處；況且，證人張彩雲既稱被告性器官下方之灰色胎記需勃起才能看出來，足見證人張彩雲所謂之灰色胎記並不明顯，因此，即令證人張彩雲此部分所言與事實不符，亦難排除此乃係其觀察錯誤下所為之陳述；另參以證人張彩雲僅與被告發生一次性交行為的情況下，要求證人張彩雲絲毫未差指述被告生殖器特徵，亦屬強人所難。綜上，本件尚難以證人張彩雲之證述內容與上開採證相片所示情狀存有出入，而謂證人張彩雲證述其有與被告發生前揭姦淫行為乙節，係與事實不相符合。
2、證人張彩雲未提出二人交往之證據
依據證人張彩雲於原審審理中所證稱：我無法提出我與被告交往的簡訊或相片，是因為被告都會叫我刪掉等語（見原審2卷第28頁），業已陳明其無法提出其與被告交往時之簡訊、相片之原因；而依據告訴人、證人張彩雲及被告於原審審理中所述（見原審2卷第24頁反面、第30、35頁），被告於認識證人張彩雲之後，亦進一步與告訴人相識。於此情形下，被告因擔心其與張彩雲發生婚外情乙事遭告訴人發覺，故而要求張彩雲將2人交往之簡訊、相片刪除，實屬合於常理之舉，足徵證人張彩雲上開證述應屬可信，因此，以證人張彩雲無法提出其與被告交往時之簡訊、相片，而謂證人張彩雲所述不實乙節，並無可採。
（四）被告就車牌000-000號機車使用所辯不足採告訴人於提出本件告訴後未久，即因證人張彩雲之告知，而於102年5月30日具狀指稱被告於101年5月底，有騎乘車牌號碼中有「922」、嗣後出售與鳳山區清潔隊人員 蘇進財 之機車，搭載證人張彩雲前往西子灣汽車旅館為姦淫行為（見偵1卷第48頁）。而檢察官據此函詢西子灣汽車旅館後，該旅館函覆表示車牌號碼000-000號機車之駕駛人，曾於101年5月30日夜間8時7分許至同日夜間10時9分許至該旅館休息，此有該旅館102年6月10日高市西汽字第00000000號函在卷可證（見偵1卷第63頁），已如前述。又車牌號碼000-000號普通重型機車，於100年11月3日至101年8月1日，係被告當時之配偶李穠安所有，被告平日會騎乘該機車，嗣於101年8月1日，該機車過戶與1位名為蘇進財之人等情，要據被告於偵訊中陳述明確（見偵3卷第32頁），並有車牌號碼000-000號普通重型機車之車籍資料（見偵1卷第121至123頁）、被告與李穠安之戶籍資料查詢結果（見偵3卷第29、30頁）附卷可按。被告雖辯稱車牌號碼000-000號普通重型機車，係其推拿坊僱用之服務小姐所騎用，並提出其先前遭員工侵占機車之判決書以佐其說（見原審1卷第33頁），然觀諸被告所提出之判決書，其遭侵占之機車乃係另部機車，並非車牌號碼000-000號普通重型機車，且遭侵占之時間為99年12月30日，距離本件案發時間超過1年，故該判決書所載情形與本案顯有不同，自無從用以佐認被告所言係屬可採，先予指明。而被告於原審審理中並無法陳明究竟係何人會使用車牌號碼000-000號普通重型機車，亦無法提出其所謂推拿坊服務小姐之年籍資料以供原審傳喚查證（見原審2卷第36頁），則被告所辯上情是否屬實？已非無疑。再者，被告於偵訊中係辯稱：車牌號碼000-000號普通重型機車，我朋友「 阿保 」會借，在清潔隊工作的人也會跟我借云云（見偵3卷第32頁），是被告於原審審理中所辯，與其偵訊中所言顯有歧異；復於本院審理時又稱係 黃宗雄 借用該車騎至西子灣汽車旅館云云，非但迥異前開所述，且違反人之記憶通常會依時間經過而愈發模糊之常情，是其所辯應無可採信。此外，本件若如被告所辯，案發當日係他人騎乘上開車牌號碼000-000號普通重型機車前往西子灣汽車旅館，則證人張彩雲如何能在與該人並無瓜葛之情形下，於鳳山區諸多旅館之中，正確指出該機車曾前往之旅館？更遑論證人張彩雲能清楚敘明前往之時間為101年5月底？此實屬悖於常情，更證被告所辯純係卸飾己責之詞，無從予以採信。
（五）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、上訴駁回之理由原審以被告罪證明確，因而依刑法第239條後段、第41條第
1項前段等規定，並審酌被告明知張彩雲為他人之配偶，竟仍介入他人婚姻，而與張彩雲發生相姦行為，所為並無可取，且犯後矢口否認犯行，迄今未對告訴人為合理之賠償，犯後態度難認良好，復參以被告之犯罪動機、學歷為高職畢業（見原審1卷第4頁）之智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請傳喚證人黃宗雄到庭接受詰問，經本院合法傳喚未到，而被告自承黃宗雄是否於101年5月30日有向伊借機車，伊已忘記了等語（見本院卷第35頁背面），足證黃宗雄並無從為待證事實之證明，且就101年5月30日何人與證人張彩雲騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往西子灣汽車旅館之待證事實，本院認本件事證明確，已無再行傳喚必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年11月25日
書記官許珈綺