裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2420號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2420號上訴人即被告 童慶鈇 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第195號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32981號、103年度毒偵字第8411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童慶鈇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年12月10日凌晨1時許，在新北市蘆洲區永安大橋下，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿宏 」之成年男子，以每兩（毛重約35公克）新臺幣（下同）2萬元之代價，支付總價6萬元向「阿宏」販入3兩第二級毒品甲基安非他命，並向「阿宏」取得其前次交易尚積欠童慶鈇之甲基安非他命約20公克，共計取得4大包（驗前總毛重125.52公克，總淨重120.14公克，純度約99%，驗前總純質淨重118.93公克）甲基安非他命欲供販賣所用，而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，並伺機販賣牟利，惟尚未及賣出之前，即於同日凌晨2時20分許，為警據報在新北市○○區○○路○○○號前其所駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車內查獲，經童慶鈇同意搜索，當場於車內副駕駛座上之塑膠袋內扣得上開第二級毒品甲基安非他命4大包（驗餘淨重120.05公克）、分裝袋8大包（內含470只小型分裝袋）、電子磅秤1臺、行動電話機1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡）、筆記本1本及吸食器1個等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴範圍被告童慶鈇所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，經原審法院分別判處有期徒刑4年、5月。被告不服，就上開所為犯行均提起上訴後，於本院行準備程序時，就施用第二級毒品罪部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（見本院卷第40頁），故本院僅就原審判決關於販賣第二級毒品未遂罪部分審理，核先敘明。
二、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第37頁背面至第38頁背面），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何
違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告童慶鈇固坦承有於前揭時、地攜帶上揭甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋而為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，於原審及本院行準備程序時辯稱：伊為警查獲當日係以電話聯繫毒品賣家「阿宏」碰面，電話中未談及伊欲購買毒品的數量；見面後伊支付2萬元向「阿宏」購買35公克的甲基安非他命供己施用，然因「阿宏」當時已被通緝，準備跑路，故伊另向「阿宏」索討「阿宏」前2個月打麻將欠伊的6萬元，「阿宏」就將身上所有100多公克的毒品都給伊抵債6萬元（以1兩2萬元計算），抵償後還不足10公克，故伊身上的甲基安非他命之重量含袋重約130公克，即4兩少10公克，價值8萬元；被查獲大量分裝袋是因「阿宏」已將身上毒品都給伊，故其將所攜帶的分裝袋也一併送予伊云云。辯護人則辯護以：扣案分裝袋及電子磅秤係於被告駕駛之計程車副駕駛座查獲，且2者均置放於塑膠袋內，符合被告所述係綽號「阿宏」之男子交給他的，可證被告主觀上並無販賣營利之意圖。扣案帳冊雖有記載人名及金額，惟經員警過濾被告手機通聯紀錄，無法證明被告有販賣之事實。且查獲員警之職務報告書係記載秘密證人檢舉被告有剛進貨之毒品，而非被告有販賣毒品之情節，倘被告確實有販賣意圖，應不致於買入毒品後仍逗留原地。而衛生署管制藥品局之函文亦可證使用劑量與個人耐藥性因個案而有不同，本案應僅持有之犯行，並無販賣或意圖販賣而持有之證據云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車停
放於新北市○○區○○路○○○號前路旁，為警執行攔檢，並經被告同意搜索後，當場扣得上揭甲基安非他命4大包、分裝袋8大包（內含470只小型分裝袋）、電子磅秤1臺、行動電話機1具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡）、筆記本1本及安非他命吸食器1個等物之事實，業據被告坦承不諱，並有新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物照片共20張（見偵卷第7至9頁、第17頁）附卷可憑，及上揭物品扣案足佐。再上開扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，予以編號1至4，並㈠以拉曼光譜法檢測：均呈第二級毒品甲基安非他命陽反應；㈡以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法檢測：1.驗前總毛重125.52公克（包裝塑膠袋總重約5.38公克），驗前總淨重約120.14公克；2.隨機抽取編號2鑑定：⑴淨重34.85公克，取0.09公克鑑定用馨，餘34.76公克；⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約99%；3、依據抽測純度值，推估編號1至4均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約118.93公克，有該局103年12月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第45頁），上揭事實已堪認定屬實。
㈡被告雖辯稱伊該次係以2萬元金額向綽號「阿宏」之成年男
子購買1兩安非他命1大包，當場付清價款，其餘3包毒品是「阿宏」用以抵償積欠伊之6萬元賭債云云，惟卷查被告前於查獲當日警詢已明確供稱：扣案之毒品係伊以每兩2萬元之價錢，用6萬元向「阿宏」購入3兩，伊都是打0000000000號電話給「阿宏」，「阿宏」都會掛伊電話，掛了幾次就知道伊是要向其購買毒品，伊購買大量毒品是係伊買多一點比較便宜等語明確（見偵卷第4至6頁）；嗣於同日偵查時供稱：扣案毒品係伊以6萬元購買的，因為買多比較便宜，加上「阿宏」之前有欠伊的一次還給伊等語（見偵卷第21至24頁），嗣於原審羈押庭訊問時仍供稱：伊係怕甲基安非他命過年會漲價，故以6萬元向「阿宏」購買甲基安非他命，加上「阿宏」上次另欠伊的甲基安非他命等語（見原審聲羈卷第6頁背面），而多次自白扣案毒品中一部分係伊以每兩2萬元之代價，共支付6萬元購買，其餘部分則係「阿宏」之前積欠的等情明確。又扣案毒品驗前毛重125.52公克，以每兩35公克，共購買3兩計算，扣案毒品中約105公克係被告此次支付價金取得，其餘約20公克則係「阿宏」之前積欠被告而於此次補給的無訛。被告嗣於104年1月20日偵訊時翻異前詞辯稱：伊當日僅向「阿宏」買1兩約35公克的甲基安非他命，另因「阿宏」欠伊買家具的錢6萬元，故拿2兩多的毒品抵債，伊同意這批2兩多、價值約5萬多元的毒品抵償「阿宏」欠伊的6萬元債務云云（見偵卷第87頁背面至88頁），及於原審行準備程序時再次更異前詞辯稱：伊該次僅付2萬元購買1兩安非他命，其餘係「阿宏」之前打麻將欠伊的賭債，總共欠6萬元，抵償後還不足10公克云云（見原審卷第33頁背面至第34頁），以及本院行準備程序時供稱：「阿宏」欠伊6萬元，在上開時地拿甲基安非他命抵債，他總共給伊4大包，其中3包抵償6萬元欠債，1大包是以2萬元賣給伊，伊當場付清價款云云（見本院卷第36頁背面至第37頁），均與其於查獲當日之警詢、偵查、法院羈押訊問時供述情節前後矛盾，且就「阿宏」欠款原因、其以毒品抵償後，是否已完全清償積欠被告之欠款等各節，亦前後齟齬，難以遽信。
㈢況且，依被告上揭所辯：「阿宏」係因遭通緝，即將逃亡之
人，且其於接獲被告來電時，並不知道被告該次所欲購買毒品數量為何，惟仍涉險將重達1百餘克之甲基安非他命及多達470只分裝袋均攜帶在身上來和被告交易，可認該毒品應係「阿宏」全部身家財產，欲供作逃亡時之盤纏，始冒險隨身攜帶，「阿宏」於要逃亡之際，豈會僅因被告向其催討2個月前之債務，即慨然將身上全數毒品，連同分裝袋、磅秤等物均一併交予被告？被告所辯，實違事理之常。況被告於警詢時供稱：伊和「阿宏」是在五股的網咖認識的，僅知「阿宏」大約是70年次、戴眼鏡之人，其餘年籍資料伊均不清楚，伊在103年10月初始第一次向「阿宏」購買甲基安非他命；伊都是打0000000000號電話給「阿宏」，「阿宏」都會掛伊電話，掛了幾次就知道伊是要向其購買毒品，約1個小時後就會出現在蘆洲區永安大橋與伊交易等語（見偵卷第5頁至同頁背面），可見被告對「阿宏」之年籍資料一無所知，其與「阿宏」並無深厚交情，且渠等為避免遭警查緝及保密身分，雙方交易時亦係以上揭隱諱之方式相約，「阿宏」根本不會接起被告之電話，則「阿宏」又如何會於被告遭警查獲前2個月（即103年10月間）即因和被告打麻將或買家具之事而積欠被告6萬元之債務？益徵被告所辯，令人匪夷所思，非可採信。是被告事後翻異前詞所為上揭辯解，均係臨訟編纂之詞，不足為採。
㈣佐以上開扣案之甲基安非他命總淨重達120.14公克，且純度
均為99%，依行政院衛生署管制藥品管理局94年2月2日管檢字第0000000000號函文所示：「依文獻Clark'sIsolation
andIdentificationofDrugs第三版記述：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，其最低致死劑量為1公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上」（見原審卷第54頁），以正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，據此計算，正常人一個月施用毒品甲基安非他命的數量應介於75至750毫克（2.5×30＝75；25×30＝750），而1公克為1,000毫克，被告一次購買總淨重達120.14公克之甲基安非他命，純度均為99％，依一般人施用最高量計算，竟可供其施用160個月（即13年又4個月，計算式：120.140.75=160，小數點以下四捨五入）。而依我國氣候潮濕，甲基安非他為結晶物，容易受潮變質，被告一次購入如此純質、大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，顯難認係單純供己施用。
㈤被告雖辯稱伊1日要吃2公克的量云云，及辯護人則為其辯護
稱：被告曾經可1日吃到3公克的量云云（見原審卷第35頁、第40頁），惟被告於警詢時自述其係自103年年初開始施用甲基安非他命等語（見偵卷第6頁），且其前案紀錄亦顯示其於103年5月間始有第1筆施用第二級毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第28頁背面），則迄至被告於103年12月10日為警查獲時，其施用毒品之期間不超過1年，其身體對毒品之耐受性是否已達每天需施用2至3公克之甲基安非他命，甚屬可疑。縱依被告於原審審理時供稱：在本案前伊最後1次購買甲基安非他命係在2個月前，伊以4萬元向「阿宏」的朋友購買2兩的甲基安非他命乙節為真（見原審卷第102頁），且認該等毒品全數皆係供被告自用，而採對被告最有利之認定，則2兩（毛重約70公克，淨重應不足70公克）甲基安非他命可供被告施用2個月，可見被告1日施用量亦不到淨重1.17公克（即70÷60=1.17，百分位以下四捨五入），則本案扣案毒品亦可供其施用102.68天（
120.14÷1.17=102.68，百分位以下四捨五入），足足3個月餘。惟被告自承其職業為計程車司機，每月收入扣掉油錢約6萬元等語（見原審卷第103頁背面至第104頁），再辯護人既為被告辯稱被告的計程車係承租而來，則再扣除被告需給付予車行之車輛租金，被告每月淨收入絕不超過6萬元；參以被告為警查獲當日，經值班法官諭知以8萬元交保時，因覓保無著，而經原審裁定收押，有原審法院訊問筆錄及法警室報告各1份在卷可佐（見原審聲羈卷第7頁背面、第15頁），可見被告經濟狀況並非寬裕，苟被告僅係欲購買毒品供己施用者，豈需一次支付超過自己月收入之6萬元購入大量甲基安非他命？由此足證被告辯稱扣案毒品係供己施用云云，顯違常理，難以遽信。
㈥再被告為警查獲時，為警同時扣得電子磅秤及多達470只之
小分裝袋，已如上述，若被告購買上揭扣案毒品係為供己施用者，每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需將電子磅秤及連同大量分裝袋均隨身攜帶？亦違常理，反與一般毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋之經營模式相符，縱辯護人雖為被告辯稱：扣案之電子磅秤及連同分裝袋係「阿宏」贈送予被告的乙節為真，惟被告若非基於伺機轉售購得毒品之意而向「阿宏」購入扣案毒品，又何需向「阿宏」收受上揭物品？綜合勾稽上情，已足認定被告確係基於伺機轉售牟利之意圖，故一次購得上述扣案之甲基安非他命無訛，被告辯稱部分毒品係「阿宏」持之抵債而取得、其購入毒品均係欲供己施用云云，均難以採信。
㈦再按一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁
森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又豈會自甘承受重典，涉險外出向他人取得毒品以伺機販售予不特定人，被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。綜上所述，被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣而向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，而行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度101年11月6日第10次刑事庭會議㈠意旨、101年度台上字第5830、5762號判決、103年度台上字第1205號判決意旨參照）。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；被告意圖營利而販入甲基安非他命，其已著手實行販賣第二級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，依較重之販賣毒品未遂罪處斷。被告販入後持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項之規定，併審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲致財物，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟漠視毒品危害性，意圖營利而販入甲基安非他命，數量高達1百餘克，犯罪情節並非輕微，所幸尚未販出即為警查獲，兼衡被告犯後否認販賣第二級毒品未遂犯行、被告之學歷為專科畢業，目前以開計程車為業，與妻子育有3歲幼女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，並說明扣案之甲基安非他命4大包（驗餘淨重120.05公克）係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；包裝上開毒品之外包裝袋4只，僅係用於包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，且送驗時，業經鑑定機關刮除內裝毒品，而得與毒品完全析離秤重，及電子磅秤1臺及分裝袋8大包（內含小型分裝袋470只），皆係被告所有供其犯本案販賣毒品未遂罪所用之物，皆應依同條例第19條第1項之規定沒收之。以及被告雖於原審審理時供稱其有以扣案之行動電話與「阿宏」聯繫購買毒品云云（見原審卷第99頁背面），惟據其於警詢時供稱：「阿宏」之電話為0000000000號云云（見偵卷第5頁），及經檢視員警於查扣上揭行動電話後，所紀錄該行動電話最近10通撥出及接收之電話號碼，並無與上揭被告所稱之「阿宏」聯絡電話通聯紀錄（見偵卷第13頁），是尚難遽以被告前開供述，而認該行動電話與被告本案販賣毒品未遂之犯行有關；又觀諸扣案之筆記本內容（見偵卷第51至54頁），亦與本案被告意圖營利而向「阿宏」販入甲基安非他命之犯行無關，爰均不宣告沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告主觀上從未有販賣毒品之意圖，客觀上亦未進行與販賣行為密切之相關行為，僅係單純持有
120公克之第二級毒品甲基安非他命，並無具體事證可認被告有販賣之行為，逕認被告成立毒品危害防制條例第4條第2項未遂罪，無疑視同法第5條意圖販賣而持有、以及同法第11條單純持有毒品為具文。且被告自述每日施用甲基安非他命1至2克左右，而行政院衛生署福利部食品藥物管理局多份函文亦記載「正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為
2.5至25毫克，最低致死量為1公克，但久用成癮者，對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上，若每日吸食高至10公克而未致死或中毒，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生高度耐藥性」等語，顯見被告所述扣案之120克安非他命係專供自身施用一節要屬真實可採。㈡被告對本案持有超過20克以上之第二級毒品罪部分坦承犯行，並有正當職業，身兼多份司機工作，只為提供良好生活品質予家人，需要毒品減輕工作勞累，致一時失慮而犯此案，懇請從輕量刑，並依刑法第59條之規定，酌減其刑云云。
三、惟查，被告係基於營利目的而販入上開毒品所憑之證據，業經本院說明如前，被告仍執前詞，否認販賣營利之意圖云云，並無可採。又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明如何依刑法第57條規定之事由，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。況被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，更無從輕量刑之理由。次按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。被告所為本案犯行，並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境或背景，且販賣毒品行為助長毒害蔓延，不但戕害他人身體健康，亦對社會治安有所危害，被告本身有施用毒品前科，對此理應知之甚稔，竟為獲取利益而為本件販賣毒品未遂之犯行，所為實非可取，就本案而言實難謂有依未遂減輕其刑後，處以法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國104年12月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。