臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2468號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2468號刑事判決

裁判日期：民國96年01月03日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2468號上訴人即被告丙○○
弄8號現於臺灣雲林第二監獄另案執行中指定辯護人 武燕琳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第269號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院就施用第一級及第二級毒品罪均各判處有期徒刑9月，定應執行有期徒刑1年3月確定，於93年10月8日執行完畢。
二、詎丙○○猶不知警惕，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意，以其所有、門號為0000000000號行動電話作為對外聯絡第一級毒品海洛因交易之通訊工具，由欲購買第一級毒品海洛因者，撥打前開行動電話號碼或親自前往丙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○號住處，與丙○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，再由丙○○聯絡上游販毒者向其進貨，之後再由丙○○獨自或偕同上開欲購毒者依約前往交易，若適遇上游販毒者同在丙○○上揭住處，即直接在丙○○住處完成交易，丙○○則以上開方式賺取現金價差或自購毒者處賺取可供施用約1至3次、數量不詳之毒品海洛因以營利。丙○○以上揭方式連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
（一）自94年8月間某日起、至同年9月間某日止，由甲○○撥打丙○○上開行動電話，約定由丙○○供應毒品海洛因，並由丙○○自所購得之毒品海洛因中抽取數量約可施用2、3次之毒品海洛因（確實數量不詳）為利潤後，丙○○即偕同甲○○前往與上游販毒者「慶榮」（音近似）約定之地點交易，以此方式販賣第一級毒品海洛因予甲○○共計3次，分別在丙○○上開住處、彰化縣溪州鄉某處，均以新台幣（下同）12000元，各販賣半錢第一級毒品海洛因1次，另在彰化縣溪湖鎮某處，以24000元之價格販賣1錢毒品海洛因1次（甲○○所涉施用第一級毒品海洛因部分由檢察官另案偵查）。
（二）又於94年間某日，丙○○於不詳地點，以2000元之價格販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）予甲○○1次。
（三）自94年8月間某日起、至同年9月間某日止，由 陳惠芬 以0000000000號行動電話撥打丙○○上開行動電話，或由丙○○主動詢問陳惠芬購買毒品海洛因之意願後，丙○○再偕同陳惠芬前往與上游供貨者約定之地點交易，事後丙○○偶自陳惠芬所購得之毒品海洛因中抽取數量約可施用1次之毒品海洛因（確實數量不詳）為利潤。丙○○以此方式販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬共計3次，分別在彰化縣二水鄉路上、同縣社頭鄉某釣蝦場外，均以11000元之價格，各販賣半錢第一級毒品海洛因1次，另在同縣○○鎮路上，以1000元之價格販賣毒品海洛因1次（此次重量不詳）（陳惠芬所涉施用第一級毒品海洛因部分由檢察官另案偵查）。
（四）於94年9月間，由黃肇煬（原名 黃朝揚 ）以0000000000號行動電話撥打丙○○上開行動電話，再由丙○○偕同黃肇煬前往與上游供貨者約定之地點交易，若適遇上游供貨者同在丙○○上揭住處，即直接在丙○○住處完成交易，丙○○並自黃肇煬所購得之毒品海洛因中抽取數量約可施用
1次之毒品海洛因（確實數量不詳）為利潤。丙○○以此方式分別在上揭住處、彰化縣溪湖鎮某處，販賣第一級毒品海洛因予黃肇煬共計7次。其中以500元之價格，販賣毒品海洛因2次，以1000元之價格販賣毒品海洛因計5次（均重量不詳）；而上揭以1000元販賣毒品海洛因之次數中有
1次係於94年9月8日，在丙○○前開住處所販賣（黃肇煬所涉施用第一級毒品海洛因部分由檢察官另案偵查）。
（五）自94年9月間某日起、至同年10月間某日止，由 陳偉民 親自前往丙○○上揭住處，分別以1000元或2000元不等之價格，向丙○○購得毒品海洛因，共計3次，其中1000元2次，2000元1次（毒品重量均不詳）。
三、又丙○○明知海洛因亦不得非法轉讓，竟另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於94年9月21日，在上址住處，無償轉讓約可供施用1次之第一級毒品海洛因予黃肇煬。
四、嗣於94年10月13日下午2時20分許，為警在丙○○上揭住處查獲，並扣得附表壹編號一為其所有、供販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話1支、編號二非其所有之行動電話1支、編號三為其所有、非供販賣或轉讓第一級毒品海洛因所用或預備所用或所得之物。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分
一、證人陳惠芬、黃肇煬、陳偉民之警詢筆錄：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）查本案證人陳惠芬、黃肇煬、陳偉民於警詢中及原審法院審理時之證述，有前後部分陳述不符之情形，本院審酌上開證人於原審法院證述時有對部分問題或稱不清楚、或稱忘記了等語之情形，互核渠等於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。辯護人認該等證人之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。
二、關於證人甲○○之警詢筆錄
（一）按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。
（二）本案證人甲○○前於警詢中曾為證述，惟其於原審法院審理時因所在不明、經合法傳喚拘提均未到庭，有送達證書、拘票附卷可稽，而上開陳述，係距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認其於警詢中所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。辯護人亦認此證人之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，亦有所誤。
三、證人甲○○、陳惠芬、黃肇煬及陳偉民之偵查筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查上開證人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文4紙附卷可稽（分別參偵查卷第100背面、132、139、101頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
四、通訊監察譯文：按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本件關於被告丙○○所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署94年聲監續字第432、476號、94年度聲監字第377號通訊監察書及電話附表影本1份在卷可憑，而該通訊監察之錄音，並經執行通訊監察之員警轉製作成譯文表，有詳載聲監案號、監察電話及通話對象、通話時間、內容及譯文製作人等資料之譯文表附卷可參，是該譯文表既係依合法通訊監察之錄音所轉載，被告及辯護人又均不爭執其證據能力（參原審95年8月18日審判筆錄第4頁），依刑事訴訟法第159條之5規定，應認本案此部分電話監聽及其譯文具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之理由
一、訊據上訴人即被告坦承轉讓第一級毒品之犯罪事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊只是幫忙調貨（指第一級毒品海洛因），偶爾託伊調貨之人會自動贈與可供施用1、2次之毒品予伊，伊並無營利云云。
二、經查：
（一）販賣第一級毒品海洛因部分⒈上揭向被告購買海洛因者交付價金後，被告交付第一級毒
品海洛因予買受人之事實，迭據證人甲○○、陳惠芬、黃肇煬及陳偉民於警詢及偵查中證稱明確，且被告除否認有於前揭犯罪事實欄第二點第（二）項之時日，收取2000元後交付第一級毒品海洛因予甲○○1次外，對於其餘時地有聯絡上游供應毒品海洛因貨源者向之進貨交易之事實則供陳不諱，是被告確有於犯罪事實欄除該欄第二點第（二）項外所載時地親自或偕同購毒者向上游進貨交易一情應屬無疑。
2.又被告確有於94年間某日，於不詳地點，收取2000元而交付第一級毒品海洛因（重量不詳）予甲○○1次之事實，同樣為證人甲○○於偵查中結稱屬實，參諸被告另亦有拿取相同價格後交付第一級毒品海洛因予陳偉民之事實，且毒品交易常態中，500、1000或2000元為施用毒品者最常見之一次或一包之購買價格，是證人甲○○此部分結稱顯非虛妄，況復查無被告與證人甲○○有何仇怨，證人所陳應無攀誣之虞，甚且證人甲○○於偵查中除證稱有此次2000元之交易外，復指證另有3次為被告亦承認之交易（即如犯罪事實欄第二點第（一）項之3次交易），衡情證人若為故意構陷，其所指陳另3次之交易，每次已達萬元以上，又何須再虛偽鋪陳此次僅2000元之交易？依上所述，證人甲○○於偵查中之證述應為真實，足以採信，被告空言否認有該次2000元之交易，無非因認該次並未偕同證人甲○○與上游販毒者交易，反逕自於甲○○提出金錢時即行交付第一級毒品海洛因，易被認為確屬販賣行為而飾詞否認，自不足取。
3.被告確有於上揭犯罪事實欄所載時地為該等價格及毒品之收取及交付，已如上認定，則本案之重點厥在於被告上揭行為是否有營利意圖或如被告辯解僅為單純調貨、並無營利之意。就此，核之證人甲○○迭於警詢、偵查中均證稱係將錢交付被告，由被告購買後，再由被告將第一級毒品海洛因轉交，且事先均已談妥由被告自購得之第一級毒品海洛因中抽出可施用2、3次之毒品海洛因，其餘再轉交予證人甲○○等語（見偵查卷第82頁、第98頁背面）。證人陳惠芬於偵查及原審法院審理時亦均證稱有1、2次係將錢交付被告，由被告拿取毒品海洛因，且拿到毒品海洛因時，會分予被告施用等語（見偵查卷第130頁、原審法院95年5月5日審判筆錄第4、5頁）。證人黃肇煬於偵查及原審審理時均證稱係向被告表示要多少錢的毒品，由被告聯絡後，再由被告偕同交易，且所購得之毒品海洛因會分予被告施用等語（見偵查卷第136、137頁、原審法院95年5月5日審判筆錄第17、20、21頁）。綜合上開3名證人所言，被告於該等證人欲購買毒品海洛因時，係由被告先找上游貨源之人進貨，甚且有數次購毒之價金係交付予被告，且被告亦從中抽取可供施用數次之第一級毒品海洛因，則第一級毒品海洛因相較於施用毒品之人，本即有其財產上價值，是以被告雖非賺取現金差價，然從中取得有財產價值之第一級毒品海洛因留供己用，該所留取之第一級毒品海洛因即為被告為上開交易所得之利差，故被告辯稱僅單純調貨，並無賺取利潤云云，核屬卸責之詞，非可採取。又查，證人陳偉民於原審法院審理時證稱：與被告並無甚麼交情，係於93年12月8日出獄後約幾個月，與同樣施用毒品之友人聊天時，友人告知被告有在用毒品，之後因該友人被抓，不知道究竟何去，無法聯絡，無法向該友人調貨（指毒品），只好向被告調等語（見原審法院95年5月5日審判筆錄第29、30頁），則證人陳偉民與被告並無多大交情，且係透過毒品圈之人告知後，方向被告拿取第一級毒品海洛因，衡情被告若只是施用毒品之人，而非有毒品來源，足以向上游調取毒品提供之人，毒品圈內者何須特別告知證人陳偉民？況證人陳偉民曾因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治之情，有該證人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，證人在該觀察勒戒及戒治處所內，所遇皆為施用毒品之人，又何以僅透過友人告知被告有施用毒品，即逕自向被告拿取毒品海洛因，而被告對此不相熟之人竟即代為向上游調貨未賺取分文？上述種種皆有違常情，除徵證人陳偉民於審理中證稱被告僅係代為調貨並無賺取差價云云，為迴護被告之詞，不足採信，其於警詢及偵查中證稱：係向被告購買第一級毒品海洛因等語，方屬實在，足以採信外，被告對於不甚熟識之人亦提供毒品，且「有提供毒品」之名聲早在毒品圈內流傳，若非有所營利，何以甘冒查獲風險而對於無交情、甚或陌生者多次不收分文單純調貨？是益見被告確有營利之意圖至明。
4.況按目前社會上販賣毒品海洛因之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者。在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再核販賣毒品者尤科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；因海洛因量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。綜據上述，雖本案未能查獲毒品或其他分裝工具，且證人甲○○、陳惠芬、黃肇煬及陳偉民亦無法探知被告實際賺取利潤為何，然由上揭證據觀之，被告確有營利之意圖及賺取差價之行為堪以認定，本案事證明確，被告辯解衡為圖卸之詞，不足採取，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
（二）轉讓第一級毒品海洛因部分
1.此部分事實業據被告坦承不諱，並有證人黃肇煬之證述在卷足憑，參以被告與證人之親誼（證人黃肇煬為被告之親妹婿，此同樣為被告及證人黃肇煬 陳明 無訛），證人自無攀誣構陷之虞，此部分證詞自足以採信。
2.綜上事證參互以觀，可認被告之自白與事實相符，足以採信，轉讓犯行堪以認定。
叁、論罪科刑理由
一、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲論述如下：
（一）刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
（二）依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第五項參照）。
（四）依上原則，經比較新、舊法如附表叁後，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第47條、第56條、第59條、第64條第2項、第65條第2項之規定，從而有關從刑之褫奪公權規定，自亦應從屬適用修正前刑法第36條、第37條第2項之規定宣告沒收及褫奪公權。
（五）新法第51條第2款增定罰金與死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第1項參照），本案就定應執行刑部分，經比較如附表叁後，因裁判時之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案定應執行刑部分應適用被告行為時之法律即修正前刑法第
51條第5款之規定。
二、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在供己販賣、轉讓之用，則其持有第一級毒品之低度行為應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，所犯分別係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，除販賣第一級毒品罪中死刑、無期徒刑之法定本刑依法不得加重外，其他之法定本刑應予以加重其刑。又其所犯上開販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又查被告有犯罪事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，除販賣第一級毒品罪中死刑、無期徒刑之法定本刑依法不得加重外，其他法定本刑應依累犯規定遞予加重其刑。
三、查被告雖有販賣第一級毒品海洛因之行為，惟販賣對象僅有4位，且販賣次數亦非多次，又多係賺取可供自己施用1或2、3次之第一級毒品海洛因，足見被告實係因自己施用毒品入不敷出，而兼賣營利，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟有異，是認被告對於法益侵害之程度有限，衡其情節，縱處以販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依修正前刑法第59條規定就販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑。原審經審酌被告所為造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安有一定程度之負面影響，及其犯罪之方法、手段，販賣毒品次數，犯後仍飾詞辯解，不思悔改等一切情狀，分別引用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項。刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第56條、（修正前）第
47條、（修正前）第59條、（修正前）第51條第5款、（修正前）第51條第8款、（修正前）第37條第2項，就販賣第一級毒品部分量處有期徒刑十年，褫奪公權六年；轉讓第一級毒品部分判處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年。及依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行有期徒刑十一年，褫奪公權六年。並依法宣告沒收（詳如後述）。經核並無違誤，量刑亦屬恰當。
四、沒收部分詳述如下：
（一）扣案如附表壹編號一所示之行動電話1支（原插用0000000
000號SIM卡），為供被告對外聯絡販毒之用，且為被告供明係其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣或轉讓毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣或轉讓毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告販賣第一級毒品所得如附表貳所示合計為83000元，雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定於販賣第一級毒品罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於轉讓第一級毒品海洛因部分，因被告係無償轉讓予案外人黃肇煬，已如前認定，故此部分無犯罪所得得予沒收或抵償之情形，附此敘明。
（二）至上開附表壹編號一扣案之門號0000000000號SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照），準此，上開SIM卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。
（三）另扣案如附表壹所示其餘之物，被告否認與販毒或轉讓毒品有關，本院審酌亦無證據足證此等扣案物與前開販毒或轉讓行為有何直接關聯，法院自無從併予宣告沒收，附此敘明。
五、至於公訴人於補充理由書上雖載明由通訊監察譯文可看出被告另有其他販賣第一級毒品海洛因之行為，惟核該部分事實為被告所否認，且僅有通訊監察譯文為證，然對於通話對象究為何人、內容是否確為販賣第一級毒品海洛因之對話，於何時地交易，交易數量及價格、交易完成與否，均無其他證據足以佐證，是難認此部分另有成立販賣第一級毒品罪，附此敘明。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因，轉讓第一級毒品部分則認原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官顏子良中華民國96年1月5日附表壹：
一、扣案之行動電話壹支（原插用0000000000號SIM卡）。
二、扣案之行動電話壹支（原插用0000000000號SIM卡）。
三、注射針筒叁支及塑膠鏟管壹支。附表貳：
一、販賣第一級毒品海洛因予甲○○之所得計伍萬元。
二、販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬之所得計貳萬叁仟元。
三、販賣第一級毒品海洛因予黃肇煬之所得計陸仟元。
四、販賣第一級毒品海洛因予陳偉民之所得計肆仟元。總計販賣第一級毒品海洛所得為捌萬叁仟元。
附表叁┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│項目│比較、說明│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│連續犯│修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪││││除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律││││效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、││││舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第││││8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。則經比較新、││││舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以││││連續犯，最有利於被告（臺灣高等法院95年5月4、5日座談││││會第9號決議參照）。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│累犯│被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第││││1項之規定，均構成累犯，比較新、舊法結果，對被告並無││││有利或不利之情形。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│刑法第│修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕│││59條之│其刑。」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，│││酌減其│認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，明顯僅│││刑│係文字修正，並無較為有利或不利之情形，故比較新、舊法││││結果，修正後新法並未較有利於被告。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│毒品危害│關於罰金之最低度刑部分，因刑法第33條第5款關於罰金最│││防制條例│低度刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺│││第4條第│幣一千元以上，以百元計算之」，故應依刑法第2條第1項規│││1項、第│定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事│││8條第1項│庭會議決議參照）。準此，本案右開二罪關於得併科「新臺│││之罰金刑│幣一千萬元以下罰金」、「新臺幣一百萬元以下罰金」之罰││││金最低度刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之││││法律即修正前第33條第5款規定，最有利於被告。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│毒品危害│修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，│││防制條例│或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64│││第4條第│條第2項規定為「死刑減輕者，為無期徒刑。」，二者減輕│││1項法定│之最低度刑有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行│││本刑中死│為時之法律即修正前刑法第64條第2項規定，最有利於被告│││刑之減輕│。│││││││││├──┼────┼──────────────────────────┤│6│毒品危害│修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為七年以│││防制條例│上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定為「無期徒│││第4條第│刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，二者│││1項法定│減輕之最低度刑有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以│││本刑中無│被告行為時之法律即修正前刑法第65條第2項規定，最有│││期徒刑之│利於被告。│││減輕││├──┴────┴──────────────────────────┤│經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2││條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條││、第47條、第59條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定。│├──┬────┬──────────────────────────┤│7│褫奪公│修正後之刑法第36條將褫奪之資格變更僅褫奪2種資格，且│││權│於刑法第37條第2項將得褫奪公權之宣告刑由原「宣告6個月││││以上有期徒刑」，提高為須「宣告1年以上有期徒刑」，││││法條已有變更。是依從刑附屬於主刑之原則，本案有關被告││││所犯與主刑有關之連續犯、累犯等既均一體適用修正前刑法││││相關規定，則有關從刑褫奪公權之規定，亦應從屬適用修正││││前刑法第36、37條第2項規定。│├──┼────┼──────────────────────────┤│8│定應執行│修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，│││刑│依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數││││有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下││││，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款││││規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各││││刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，此為法││││律之變更，自應依刑法第2條第1項規定比較新、舊法，並適││││用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議││││決議第5點第1項參照）。查被告所犯上開二罪法定刑經加減││││例後有期徒刑最高刑度合計已逾20年，則經比較新、舊法結││││果，以修正前刑法第51條第5款規定最有利於被告。│└──┴────┴──────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。