裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2869號刑事判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2869號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉博荃
指定辯護人李基益律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第975號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉博荃販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉博荃明知愷他命為第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年5月1日下午6時許（起訴書誤載為5時許，應予更正），以暱稱為「全」之微信通訊軟體，與友人少年甲○○（年籍詳卷）聯繫，達成以新臺幣（下同）1,000元之代價交易含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包4包之合意後，相約於110年5月1日晚間9時至10時許，在臺北市○○區○○路0段000之00號旁某巷內，由劉博荃將上開含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包4包交付予甲○○，劉博荃並同意賒帳（起訴書誤載為當場收取，應予更正），旋即於110年5月5日收取上開販賣毒品之價金1,000元。嗣因少年甲○○施用毒品情節遭發覺，經報警處理，而循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局（下稱臺北文山二分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告劉博荃經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審言詞辯論終結前（見原審訴卷第213至217頁）、檢察官及被告之辯護人於本案言詞辯論終結前（見本院卷第78至84、159至165頁），均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問及審理時均坦承不諱（見偵卷第12至15、21至23頁、他卷第269至271頁、原審卷第84、130、218頁），並有證人即少年甲○○、乙○○於警詢及本院審理、少年丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見他卷第17至21、45至50、63至66、215至218頁、本院卷第135至158頁）；復有證人少年丙○○之臉書通訊軟體畫面與少年甲○○、乙○○對話截圖、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料附卷可參（見他卷第127至129、偵卷第47至51頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。另被告於原審供稱：當日交易並無收錢，我是過幾天才收到1,000元（見原審卷第130頁）；證人甲○○於警詢及本院亦證述：當日向被告購買毒品1,000元並無支付，被告主動讓我賒帳，110年5月5日我才向母親借錢支付等語（見他字卷第46至47頁、本院卷第145頁），是起訴書誤載當場向少年甲○○收取毒品價金1,000元，應予更正，併予敘明。
(二)按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。
(三)查被告本案犯行為有償交易，且被告所取得上開毒品咖啡包每包成本為100元，4包成本共計400元，被告販賣給甲○○1,000元，共賺得600元乙情，業據被告於警詢及原審審理時自承在卷（見偵卷第22頁、原審訴卷第130頁），是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(四)至辯護人為被告辯護略以：被告固於歷次訊問均坦承有為本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟被告所販賣之毒品尚無扣案，且被告及證人甲○○、丙○○、乙○○尿液送驗結果均無第三級毒品陽性反應；又不同毒品類別法定刑差異甚大，在沒有足夠證據證明被告販賣的毒品咖啡包成分為何，即便證人能夠陳述購買的毒品咖啡包有影響生理機能等情況，但證明毒品種類的補強證據尚有程度上的差異，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，原審諭知被告無罪判決，其認事用法並無違誤，請駁回檢察官上訴乙節。惟查：
1、被告就其販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包，以1,000元販賣4包給證人甲○○之事實，業據被告坦承不諱，且被告供述亦核與證人甲○○、乙○○、丙○○證述情節均相符，茲說明如下：
(1)證人甲○○於警詢時證稱：被告當時用通訊軟體微信問我身邊有沒有朋友在用，我就知道被告是在問毒品咖啡包，我回答被告說我不知道，被告說要購買3包以上才會出貨，因為我自己好奇有去問乙○○和丙○○要不要一起買，所以就跟被告購買了4包毒品咖啡包，我、丙○○、乙○○及丙○○的朋友（按：
即 王子碩 ，詳如後述）等4人於110年5月1日約定於當天晚間9時在丙○○租屋處一起施用毒品咖啡包，我於當天晚間9時許在丙○○租屋處樓下與被告面交毒品咖啡包，我向被告購買毒品咖啡包的價格為1包250元，我買了4包，共計1,000元。被告先提供給我4包毒品咖啡包，我之後才付錢，是被告主動同意讓我先賒帳。被告從110年5月3日開始用通訊軟體微信問我毒品咖啡包的錢甚麼時候可以給他，並於110年5月5日向我表示他今天一定要拿到錢，但當天我身上沒有錢可以給他，只能向我媽媽借錢給他等語（見他卷第46至47頁）；於本院審理時證稱：我在警詢時所述均屬實，被告有用微信問我身邊有沒有人在用，被告沒有說用什麼，我大概知道被告是在問毒品，因為之前大概有聽過被告在用這毒品的事情，所以就知道被告在問什麼，後來我有跟被告購買毒品咖啡包，我在警詢所述於110年5月1日晚上9時許在丙○○他母親租屋處下和被告面交毒品咖啡包一節屬實，毒品咖啡包1包250元，總共購買4包1,000元，我跟乙○○一起去拿毒品咖啡包，當時我先賒帳，後來被告催促我付錢，由我媽支付給被告1,000元等語（見本院卷第136至139、143、145頁）。
(2)證人乙○○於警詢時證稱：110年5月1日一早我到丙○○的租屋處，當日12時許甲○○也到丙○○家，被告以通訊軟體微信聯繫甲○○詢問「身邊有沒有人會喝」，當時我在甲○○旁邊，甲○○便看向我，我就回被告「怎樣，你有在賣喔？」，被告說「對啊」，我就再回被告「我們之後要的時候再跟你說」，於當日晚間6時許，我、甲○○、丙○○臨時起意要向被告購買毒品咖啡包，另丙○○也詢問王子碩是否要用，王子碩也表示要前來一起施用，故甲○○就使用通訊軟體微信聯繫被告，被告於當日晚間9時許將毒品咖啡包送至丙○○租屋處樓下的萊爾富門口，並由我和甲○○下樓與被告取貨等語（見他卷第18至19頁）；於本院審理時證稱：110年5月1日我有跟甲○○在一起，當天晚上9時許，我與甲○○有跟被告拿毒品咖啡包，當時沒有交錢給被告，當天是甲○○跟被告聯絡買毒品咖啡包，我跟甲○○一起下去拿貨等語（見本院卷第147至148、152頁）。
(3)證人丙○○於警詢時證稱：由甲○○與被告聯絡，向被告以1包250元的價格購買4包共1,000元毒品咖啡包，並由甲○○及乙○○與被告面交，被告同意先賒帳，後來110年5月5日時甲○○就先付款，再於6日向我追討毒品咖啡包的錢等語（見他卷第64至65頁）；於偵查中證稱：甲○○用微信與被告聯絡說要4包，1包250元，於110年5月1日晚上9點多時，被告拿4包到信義區我媽媽之前租的家樓下萊爾富旁邊，由甲○○先墊款，我們後來才把錢還給甲○○等語（見他卷第215至217頁）；於本院審理時證稱：我於110年5月1日的時候，有與證人甲○○及乙○○一起施用毒品咖啡包等語（見本院卷第154頁）。
(4)由上開證人等人之證述內容，可知證人等人就被告如何向證人甲○○推銷本案毒品咖啡包、購買原因、向被告購買之時間、數量、價格、被告交付毒品之地點及同意賒帳交易等情節，其前後之證述均相同，且經互核上開證人間之證述內容，就被告於110年5月1日下午6時許，以通訊軟體微信與甲○○聯繫，約定以1,000元代價販賣毒品咖啡包4包給甲○○，於同日晚間被告前往丙○○租屋處樓下交付愷他命4包給甲○○及乙○○，於110年5月5日被告再前往少年甲○○住所樓下向少年甲○○收取毒品價金1,000元乙節，亦均一致；且被告於警詢時供稱：
我是甲○○的前男友，之前我有向甲○○、乙○○、丙○○、王子碩等4人介紹毒品咖啡包，後來他們有興趣就會問我。案發日我使用通訊軟體微信與甲○○聯絡，我有販賣毒品咖啡包給甲○○，且有說要購買3包以上才會出貨，約在晚上10點多，在臺北市大安區基隆路1段上的萊爾富旁巷子，將1,000元之4包毒品咖啡包交給乙○○及甲○○，當下沒有付款，事後隔了2至3天，甲○○才在他住處樓下拿錢給我，甲○○於警詢所述有關毒品咖啡包交易過程均屬實。我買的毒品咖啡包1包100元等語（見偵卷第12至13、22頁）；於偵查中供陳：我約於110年4月底5月初，問甲○○有無在使用，甲○○就跟我以1,000元買4包毒品咖啡包，3天後甲○○拿錢給我，我是以每包100元價格買進等語（見他卷第270至271頁）；於原審訊問時供述：我知道愷他命是第三級毒品，我有把這第三級毒品賣給甲○○，上游有跟我說這是第三級毒品，施用後頭暈暈的等語（見原審卷第84頁）；於原審準備時供稱：我有檢察官所起訴之犯罪事實，我每包拿100元，我向上游買4包，並以1,000元賣給甲○○，我賺600元，但我交易當日沒有收款，是過幾天才收到1,000元等語（見原審卷第130頁），且辯護人亦為被告辯稱被告業已坦承販賣第三級毒品犯行（見原審卷第131頁）；於原審審理時供稱：我承認有檢察官所起訴之販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包4包給甲○○之事實等語（見原審卷第218頁）。準此，被告就其販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包4包給甲○○之事實，業據被告歷次供述明確，且被告上開供稱亦核與上開證人證述內容相符， 益徵 被告上開任意性自白核與事實相符。再者，被告於警詢供稱甲○○為其前女友（見偵卷第12頁），且證人甲○○、乙○○及丙○○均證稱與間並無任何糾紛與怨恨，亦經被告供承不諱（見偵卷第270頁），且經上開證人亦證述在卷（見本院卷第1
45、152、157頁），則上開證人實無甘冒誣告罪刑責之風險，設詞誣陷被告之理，是上開證人證述內容，應屬真實，自屬可採，實可作為被告上開任意性自白之補強證據，是被告確係有販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予甲○○之事實，堪以認定。
2、上開證人於施用本案之毒品咖啡包後，亦呈現施用第三級毒品愷他命後之相關反應，益徵被告販賣給證人甲○○之毒品咖啡包為第三級毒品愷他命之事實，應可認定，茲說明如下：
(1)證人甲○○於本院審理時證稱：我將向被告購買的毒品咖啡包加在可樂喝以後，有感覺頭暈，我喝下去以後跟我以前喝可樂的感覺不一樣（見本院卷第140至141、144頁）。證人丙○○於偵查中證稱：案發當日是我第一次使用毒品咖啡包，我們搭配可樂施用，施用後頭暈暈的、有幻覺、燈一直在閃，效果大概有3至4個小時，睡不著，腳會一直抖等語（見他卷第215至218頁）；於本院審理時證稱：當時喝完有加入本案毒品咖啡包的可樂以後，我感覺頭暈暈的、狂冒冷汗那樣子、會有幻覺，手機好像在晃動，有點點，好像會有影片有點的話，感覺那個點在閃，不太會想睡覺，腳會上下抖、很快的那種，那時候我有躺著跟坐著，一直這樣抖，持續至藥效結束，就王子碩跟我講說差不多是這種時間結束，王子碩在喝之前跟我講大概會有什麼反應，我感受過後就會真的有這種感覺。我有跟甲○○、乙○○講施用的反應過程，說我的腳一直抖，甲○○是說他會有喘的感覺，乙○○沒有說什麼，因為那時候我們只有討論甲○○而已，所以是第一次這樣，所以才會討論。王子碩就是跟我講說施用本案毒品咖啡包腳會抖，講完之後他就跟我講說因為他之前也有用過咖啡包等語（見本院卷第154至158頁）。證人乙○○於本院審理時證稱：被告的毒品咖啡包施用之後心臟跳的比較大力一點，可以明顯感覺到自己的心跳，像是運動完之後，毒品咖啡包吃起來跟平常喝咖啡、可樂感覺不同，感覺裡面有不應該存在可樂或是咖啡的東西等語（見本院卷第151、153頁）。是上開證人證稱施用毒品咖啡包後有頭暈、幻覺、視覺影像閃爍晃動、狂冒冷汗、腳抖、喘、心跳變大等反應。
(2)按使用愷他命較常見之副作用為心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動等，愷他命之藥效可維持1小時，但影響吸食者感覺、協調及判斷力則可長達16至24小時，會使專注力、學習及記憶力受損，並可產生幻覺、錯亂、意識模糊、噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，此有法務部反毒大本營網頁列印資料可佐（見原審卷第229頁）。次按愷他命（Ketamine），屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，會因使用劑量大小、不同給藥方式、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同程度之作用產生。非取得相關證照，不得處方使用。可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫時性失憶症等現象，經行政院衛生署管制藥品管理局95年2月14日管檢字第0950001238號函釋在案（見本院卷第199頁）；又按愷他命是一種非巴比妥鹽類的麻醉止痛劑，外科手術使用，具有令使用者產生類似催眠狀態與現實環境解離的作用。愷他命施用後的平均起效作用時間為5至15分鐘，且藥效會持續一小時，大部分施用者在90分鐘內會回復到基本意識狀態，但仍會影響施用者之感覺、協調及判斷能力長達16至24小時。如施用愷他命劑量約0.3mg/kg時，會有酒醉效果，如感覺失重、不受約束等輕微藥物效果。如施用劑量1至1.5mg/kg時，會產生迷幻效果、離體的強烈效果。而當施用劑量達到2mg/kg時，通常會有瀕臨死亡深淵之感覺。吸食者在吸食後除了產生幻覺外，還會產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、說話遲緩、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀，業經行政院衛生署管制藥品管理局96年11月9日管證字第0960011178號函釋在案（見本院卷第201頁）；再按愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年10月30日管檢字第0970010804號函釋在案（見本院卷第203頁），上開函釋均為為本院審理毒品案件職務上知悉之事項。由此可知，施用愷他命後，會有心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動、意識模糊、幻覺、錯亂、意識模糊、噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、說話遲緩、暫發性失憶及身體失去平衡等反應。而上開證人證稱施用毒品咖啡包後有頭暈、幻覺、視覺影像閃爍晃動、狂冒冷汗、腳抖、喘、心跳變大等反應，核與施用愷他命後會有意識模糊、噁心、嘔吐、幻覺、視覺模糊、影像扭曲、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動、心搏過速等反應相符，足認被告販賣給甲○○之毒咖啡包確有第三級毒品愷他命成分之事實。
3、上開證人及被告所採集之尿液，雖未呈現愷他命陽性反應，然尚無影響本案認定被告販賣第三級毒品愷他命之事實，茲說明如下：
(1)證人甲○○、丙○○於110年5月12日、乙○○於110年5月13日分別經警採集尿液送驗，均無任何毒品反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（證人甲○○尿液檢體編號為0000000；證人丙○○尿液檢體編號為000000；證人乙○○尿液檢體編號為000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、法務部調查局110年11月2日調科壹字第11003337160號鑑定書、法務部調查局110年11月23日調科壹字第11003337210號鑑定書、法務部調查局110年11月23日調科壹字第11003337190號鑑定書等在卷可考（見他卷第233至247、257至265頁、偵卷第85至87頁、原審卷第63至69頁）。惟查，證人甲○○於警詢時證稱：我、丙○○、乙○○及丙○○的朋友（即王子碩）於110年5月1日約定晚上9時在丙○○租屋處一起施用毒品咖啡包，4人將4包毒品咖啡包分別到進杯子再加可樂攪拌，毒品咖啡包倒的量是看個人決定等語（見他卷第46頁）；於本院審理時證稱：我在110年5月1日晚上9點跟被告拿了4包毒品咖啡包以後，就在丙○○的家裡將毒品加在可樂裡面施用，4包毒品咖啡包配1罐可樂，我只有此次施用本案購買的毒品咖啡包，之前跟之後都沒有施用過毒品咖啡包，沒有施用過其他毒品等語（見本院卷第138至145頁）。證人丙○○於警詢時證稱：我們於110年5月1日晚間11時許，在我租屋處內施用毒品咖啡包等語（見他卷第65頁）；於偵查中證稱：我們施用毒品咖啡包是配可樂混在一起喝的，乙○○是晚上11點就開始喝，我大約（隔天）半夜2點喝，我們是買中瓶可樂混喝，還有買麥香紅茶喝等語（見他卷第216頁）；於本院審理時證稱：在110年5月1日的時候，我有跟甲○○、乙○○一起施用毒品咖啡包，那時候加在可樂裡面，有加在其他飲料，好像是在（隔天）半夜2點喝的，當天我是第一次用毒品咖啡包，之後沒有施用等語（見本院卷第154至156頁）。證人乙○○於警詢時證稱：我們選定在丙○○的租屋處內施用毒品咖啡包，我們將毒品咖啡包粉末倒在杯子裡，再加可樂攪拌後飲用等語（見他卷第19頁）；於本院審理時證稱：在110年5月1日當時拿到毒品咖啡包後，我就將毒品加在可樂裡面，我有喝這個加過毒品咖啡包的可樂等語（見本院卷第148至148頁）。
(2)由上開證人證述內容，可知證人等人均係甲○○於110年5月1日向被告購入毒品咖啡包4包後之同日晚間即施用該毒品咖啡包，且甲○○、丙○○均稱在此之前及之後都未施用毒品。按愷他命服用後於72小時內，約有90%排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限間為服用後2至4天，經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制衛生福利部食品藥物管理署）91年9月23日管檢字第109652號函示明確（見本院卷第197頁），此為本院辦理施用毒品案件職務上所已知。而警方係在甲○○、丙○○、乙○○等3人施用毒品咖啡包後逾10日，始於110年5月12日至13日採集甲○○、丙○○、乙○○等3人之尿液送驗，採尿時間顯逾上述施用愷他命後可檢出之最長時限間2至4天，自不能因採驗甲○○、丙○○、乙○○等3人之尿液均無毒品反應，即遽認甲○○、丙○○、乙○○等3人施用之毒品咖啡包無毒品成分。
(3)又被告係於110年8月3日經警方持檢察官核發之拘票始到案，經警於110年8月3日採集尿液送驗，尿液檢驗結果未呈現愷他命陽性反應及毒品成分，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（被告尿液檢體編號000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、法務部調查局110年11月23日調科壹字第11003337240號鑑定書等在卷可考（見偵卷第17、67至73頁、原審卷第71至73頁），然被告經警採集尿液時間為111年8月3日，而距離其本案販賣時間110年5年1日，業以經過3個月之久，是被告在警方所採集之尿液，因代謝因素而未呈現第三級毒品愷他命成分之陽性反應，亦屬正常
(4)準此，被告及上開證人在警方所採集之尿液，因施用劑量、施用方式、個人體質、代謝及尿液排泄等因素影響而未呈現第三級毒品愷他命成分之陽性反應，亦屬正常。是實難僅以採集之尿液，未呈現第三級毒品愷他命成分之陽性反應，而率認對被告無本案之犯行，而完全忽略本案上開足以認定被告涉犯本案犯行之積極證據。
4、又被告係於110年5月1日為本案販賣，本案係因少年母親發現後報警處理，上開證人始分別於110年5月12日、13日在臺北文山二分局製作警詢筆錄，臺北文山二分局並於110年5月14日向臺北地檢署檢察官報請指揮偵辦本案（見偵卷第5、1
7、45、63頁），是上開證人係分別於距離案發110年5月1日後之12、13日始製作筆錄，上開第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包，業經上開證人於110年5月1日施用完畢，亦據上開證人證述在卷（已詳述如前），是本案無法扣得案發毒品，乃屬正常；又臺北文山二分局警員係於110年8月3日持原審法院核發之搜索票至被告位在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號5樓居所處執行搜索，雖未能查扣毒品咖啡包，此有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及無應扣押之物證明書在卷可考（見偵卷第47至53頁），然按販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等，未必均被查獲供販賣所用之電子秤、夾鏈袋、毒品等，未能查扣上開物品，自不影響犯罪之成立（最高法院101年度台上字第2328號判決意旨參照），是本案雖未能查扣被告販賣之毒品咖啡包，仍不影響被告販賣第三級毒品罪之成立。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其販賣前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄所載之販賣第三級毒品犯行，於偵查及法院審理時均坦承不諱（已如前述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。查被告於警詢、偵查及原審審理時雖供稱：本案販賣之毒品咖啡包係向友人 陳冠宇 以每包100元所購買等語（見他卷第271頁、偵卷第14至16、22頁、原審卷第130頁），然陳冠宇涉犯販賣第三級毒品咖啡包給被告乙節，業經臺北地檢署於110年11月30日以110年度偵字第27997號為不起訴處分確定在案（見本院卷第63至64頁），是被告尚無供出毒品來源因而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無從適用該條項減輕規定，附此敘明。
(四)本案適用刑法第59條規定：同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包犯行，於案發時年僅19歲，且所販賣數量為4包，為小額零星販賣，獲利600元，尚非鉅額，且販賣對象為其友人1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(五)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因傷害致死案件，經法院判決有期徒刑7年4月確定在案，且尚未執行，此有被告之本院被告前案紀錄表1份附卷可考（本院卷第27至31、205至207頁），是被告不符合宣告緩刑之要件，自不得予以宣告緩刑，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審未查，遽為無罪之判決。惟查：被告就本案犯行，於歷次訊問均坦承以1,000元代價販賣第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包共計4包給證人甲○○之事實，且被告供述亦核與證人甲○○、乙○○、丙○○證述情節相符；且上開證人於本院審理時亦證述施用上開毒品咖啡包後，亦有呈現如施用第三級毒品愷他命之反應；再者，被告係於110年5月1日為本案販賣，本案係因少年母親發現後報警處理，上開證人始分別於110年5月12日、13日在臺北文山二分局製作警詢筆錄，臺北文山二分局並於110年5月14日向臺北地檢署檢察官報請指揮偵辦本案（見偵卷第5、17、45、63頁），是上開證人係分別於距離案發110年5月1日後之12、13日始製作筆錄，上開第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包，業經上開證人於110年5月1日施用完畢，而無法扣得案發毒品，乃屬正常；又被告係於110年8月3日經警方持檢察官核發之拘票始到案，而距離其本案販賣時間110年5年1日，亦經過3個月之久，是被告及上開證人在警方所採集之尿液，因施用劑量、施用方式、個人體質、其代謝及尿液排泄情況等因素影響而未呈現第三級毒品愷他命成分之陽性反應，亦屬正常。是檢察官上訴主張被告涉犯販賣第三級毒品愷他命罪，為有理由（均已詳述如前），原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及法院審理中始終坦承犯行，兼衡其販賣之毒品種類、數量、次數、價格及其犯罪動機、目的、手段；復考量其大學在學、目前沒正式工作、打臨工、需扶養母親之生活狀況（見原審訴卷第219頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收部分：
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販賣第三級毒品愷他命犯行，取得1,000元，業如前述，堪認被告就本案販賣第三級毒品犯行所獲得之犯罪所得為1,000元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、至扣案之IPHONE12廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張），為證人乙○○所有，且係案發後證人乙○○於警詢製作筆錄時所自願提供，業據證人乙○○於警詢證述在卷（見他卷第
20、31至37頁），因尚無事證足認該手機係供本案犯罪所用之物，且亦無事證可認與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中華民國111年11月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。