裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3092號刑事判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3092號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官被告許志輝
選任辯護人吳尚道律師
李佳芳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1172號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度 少連 偵字第397號、110年度偵字第33261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許志輝部分撤銷。
許志輝共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1至2、4至6所示之物，均沒收。
事實
一、許志輝與 吳昀鴻 （業經原審有罪判決確定）均明知4-甲基甲基卡西酮及愷他命均為第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意，先由許志輝於民國110年7月31日某時，在臺灣不詳地點，以手機連接網路，並以微信（WeChat）通訊軟體（下稱微信）暱稱「 周星馳 」（ID：0000000000，下稱「周星馳」），透過微信與新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警加為好友，再於110年8月4日下午1時54分許，在微信傳送「漂亮小姐一節1（圖示）9（圖示）心動的朋友們外送到府，給您最貼心的服務」等隱含毒品交易訊息（下稱本案販毒訊息）與佯裝為買家之員警，欲推銷販售上開第三級毒品，適員警執行網路巡邏勤務時發現本案販毒訊息，即以微信暱稱「猩巴克（飲料圖示）」（ID：0000-000000-000）之帳號，與「周星馳」聯繫並喬裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）5,400元購買含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包4包、愷他命2包（下稱本案交易毒品），且約定於同（4）日晚間7時30分許，在新北市○○區○○路0段00號處進行交易。而許志輝並將如附表一編號5所示手機，交付予吳昀鴻作為聯繫毒品交易事宜之用，吳昀鴻即依許志輝於APP軟體「Signal」（下稱Signal）電話指示，駕駛許志輝所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），於上開約定時間前往約定地點，與喬裝買家之員警進行毒品交易，而於吳昀鴻交付本案交易毒品及收取價金5,400元（已發還）之際，員警隨即表明身分並當場逮捕吳昀鴻，因而交易未成功而不遂，且扣得本案交易毒品及藏放在A車駕駛座左方把手暗櫃處之含有4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包5包、愷他命2包（即如附表一編號1、2所示），與如附表一編號5、6所示手機各1支。嗣經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮員警向上溯源，循線於110年9月7日查獲許志輝，並扣得如附表一編號3、4所示手機各1支，始悉上情。
二、案經新莊分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本案審理範圍：原審判決判處被告許志輝無罪及同案被告吳昀鴻有罪在案，檢察官僅就被告許志輝無罪部分不服，提起上訴，原審被告許志輝及吳昀鴻未提起上訴，是同案被告吳昀鴻部分，因未提起上訴而確定（見原審卷第549頁）。故本院僅就被告許志輝部分加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告許志輝之辯護人就證人吳昀鴻警詢之陳述，爭執其證據能力（見本院卷第95頁），本院審酌證人吳昀鴻業已於原審審理時到庭作證，且其於警詢陳述內容並無較可信之特別情況，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人吳昀鴻於警詢之陳述，無證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告許志輝及其辯護人(除上開壹、二(一)部分外）均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第63至71、98至103、131至139頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告許志輝固供稱於案發前1日（即110年8月3日），有以附表一編號4所示手機，透過微信與吳昀鴻聯繫，並以微信告知吳昀鴻說明天不要遲到，且於110年8月4日中午有與吳昀鴻見面，一同至停車場將A車交付吳昀鴻使用之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：案發時我與吳昀鴻約認識2個月，交情沒有很熟，案發日吳昀鴻要跟我借A車，去跑白牌及載女友出去玩，我才將A車借吳昀鴻，但我不是「周星馳」，也沒有指示吳昀鴻交付本案交易毒品販賣給買家云云。辯護人為被告辯護稱：公訴意旨認被告許志輝涉犯本案犯行，係根據證人吳昀鴻之片面證述，而其屬目的性證人，有虛偽供出上游以求減刑之可能性，仍應要有補強證據擔保其真實性；而本案監視錄影畫面拍攝到被告許志輝與吳昀鴻走在一起的畫面及證人吳昀鴻遭扣案之手機對話內容（即附表二所示），尚無法作為補強證據；另A車於被告許志輝收押期間，仍有許多罰單，然毒品上手經收押後，經警方釣魚而查獲之證人，仍駕駛犯罪用之車輛，四處違反交通規則，實與常情不合。是檢察官所舉之證據，尚難認定被告許志輝涉犯本案犯行，應對被告許志輝為無罪諭知等節。經查：
(一)被告於案發前1日（即110年8月3日）以附表一編號4所示之手機，透過微信告知吳昀鴻說明天（即案發日110年8月4日）不要遲到，且於110年8月4日中午有與吳昀鴻見面，一同至停車場將A車交給吳昀鴻使用。又本案販賣毒品者於110年7月31日某時，以手機連接網路，並以微信暱稱「周星馳」（
ID：0000000000），透過微信與新莊分局員警加為好友，再於110年8月4日下午1時54分許，在微信傳送本案販毒訊息與佯裝為買家之員警，喬裝員警即以微信暱稱「猩巴克（飲料圖示）」（ID：0000-000000-000）之帳號，與「周星馳」聯繫並喬裝洽購毒品，雙方談妥以5,400元購買本案交易毒品，且約定於同（4）日晚間7時30分許，在新北市○○區○○路0段00號進行毒品交易；再由同案被告吳昀鴻駕駛被告許志輝所有之A車，於上開約定時間前往約定地點，並與喬裝買家之員警進行毒品交易時，而遭警查獲，並扣得附表一編號1至2所示之毒品及附表一編號5至6所示之手機；並經檢警再循線於110年9月7日查獲被告許志輝，並扣得如附表一編號3、4所示之手機等事實，業據被告許志輝於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理時供述在卷（見新北地檢署110年度偵字第33261號【下稱偵卷】第15至
21、107至109、136至140頁；原審卷第29至31、114至115、
266、449至450頁、本院卷第71至74、104至107、139至140頁），並有證人即同案被告吳昀鴻於偵查、原審訊問、準備程序及審理時證述翔實（見新北地檢署110年度少連偵字第397號卷【下稱少連偵卷】199至203頁；偵卷第99至101頁；原審卷第354至355、360至361、417至443、449、452頁）；再有新莊分局職務報告1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、微信對話紀錄擷圖4張、微信主頁資料擷圖2張、員警密錄器擷圖畫面10張、照片共71張、 台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）毒品證物鑑定分析報告2份、被告吳昀鴻110年8月4日行車軌跡路線圖及監視器翻拍照片9張、新北地檢署數位採證紀錄表與勘驗報告各2份、新北地檢署勘驗筆錄暨附件1份（見少連偵卷第13至14、45至57、101至131頁之照片編號G、第135至141頁之照片編號Q、第147頁之照片編號X、第149至195、233至235頁；偵卷第31至37、111至119、145至171頁）在卷可稽，以及如附表一編號1、2、5、6所示之物扣案可佐；復有如附表一編號1、2所示之扣案毒品，經送請台灣尖端先進公司鑑定結果，各檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分（其毒品名稱、毛重、淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重、推估總純質淨重等鑑定結果，各如附表一編號1、2之「扣案物名稱及數量」欄所示）等情，有前揭台灣尖端先進公司毒品證物鑑定分析報告2份在卷可證。是此部分事實，首堪認定。
(二)證人即同案被告吳昀鴻就被告許志輝販賣本案交易毒品及指示其駕駛A車於上開時地與買家進行毒品交易之事實，業經證人即同案被告吳昀鴻證述翔實，茲說明如下：
1、於110年8月5日偵查中證稱：本案販毒訊息不是我傳的，是被告許志輝傳的，漂亮小姐是指愷他命、一節19是指1克1,900元，「周星馳」帳號（ID：0000000000）是被告許志輝本人在使用，毒品是被告許志輝交給我的，都是被告許志輝叫我去指定的地點，我會先向買家收錢，被告許志輝會告訴我應該要交多少毒品給對方，他一次會給我10包毒品咖啡包或4至5 包愷 他命，等到貨送完，再回去找他，他承諾我每日薪資不會低於3,000元，若生意好可以領到5,000元至1萬元不等，我都是到被告許志輝家拿貨。被告許志輝於110年8月4日有給我如附表一編號5所示手機作為工作機，我都是用這支手機聯繫，我拿到工作機就開始送貨，當晚就被警察查獲，本案也是被告許志輝指示我到約定地點交易毒品，被告許志輝叫我要收5,400元，我拿了2包愷他命、4包毒品咖啡包過去交易等語（見少連偵卷第199至201頁）；於110年9月8日偵查中證稱：案發當天我接到上游被告許志輝電話叫我拿4或5包毒品咖啡包、2包愷他命過去三重給被告許志輝當天接到的客人，被告許志輝說要跟對方收5,400元，交易時我就把毒品交給對方，然後我就被抓了，我在被告許志輝那邊上班，被告許志輝叫我幫送毒品，說會給我錢，被告許志輝沒有說薪水如何計算，他說看我那天送多少毒品的量，再看要抽多少錢給我，被告許志輝有說過咖啡包1包抽50元、愷他命1包抽100元，但每天不一定，被告許志輝說每天約有3,000元至5,000元，做得好的話可能會有1萬元，但我只做了6小時就被警察抓了，被告許志輝是用Signal跟我聯絡，我沒有跟客戶聯絡，我都是到場之後打電話給被告許志輝，被告許志輝再告訴我對方特徵，我再去找對方，本來約定我的上班時間是中午12時至半夜12時，然後才會結算我的報酬，結果我都還沒有收到報酬就被抓了。「周星馳」就是被告許志輝用來跟客人聯繫的微信帳號，因為我有問過被告許志輝「周星馳」是幹嘛用的，被告許志輝有跟我講，至於員警與「周星馳」之微信對話內容，應該是被告許志輝的對話，因為「周星馳」的帳號是他在用的等語（見偵卷第99至101頁）；於原審訊問時證稱：本案我是依被告許志輝指示，駕駛A車於約定毒品交易時間前往約定交易地點進行本案毒品交易並收取5,400元價金，我沒有與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜，扣案如附表一編號5所示手機是被告許志輝給我的，我有用來跟被告許志輝聯繫本案毒品交易相關事宜，我只有聽被告許志輝的指示交付毒品給買家，至於被告許志輝如何跟買家聯繫我不清楚，被告許志輝有拿上開扣案手機，以「周星馳」名義登入微信過，因為我拿到上開扣案手機有打開畫面，看到登出畫面有顯示「周星馳」之帳號，所以我認為被告許志輝有使用「周星馳」之微信帳號等語（見原審卷第354至355頁）；於原審審理時證稱：本案販賣毒品的來源是我向被告許志輝所拿，案發當天是我第一天上班，被告許志輝叫我幫忙送毒品，並於當天送毒品到三重時被查獲，「周星馳」就是被告許志輝的微信暱稱，這是被告許志輝打廣告用的帳號，「周星馳」與喬裝買家之員警的微信對話，就是被告許志輝與對方的對話，「漂亮小姐1節19」就是指1 克愷 他命1,900元，本案販毒訊息也是被告許志輝張貼的，本案是被告許志輝帶我去牽A車，叫我開A車去送毒品，然後他叫我做這份工作是12小時，排班制，分中午12時至晚上12時是一班，另一班是晚上12時至隔天中午12時，我做完12小時後他會發錢給我，他是說用抽成方式看我送的毒品數量，毒品咖啡包1包抽50元、愷他命1包抽100元，但我沒有負責聯繫毒品交易事宜，而是被告許志輝叫我到指定地點，然後他會跟我說對方特徵，被告許志輝不是用「周星馳」跟我聯繫，而是用Signal跟我聯繫，我有看過被告許志輝拿他的手機用「周星馳」的帳號在聯絡，扣案如附表一編號5所示手機是被告許志輝給我的工作機，他在交付該手機給我時就已經有顯示「周星馳（頭像）」、「+000_000_000_000」等已登出之訊息（見少連偵卷第131頁），被告許志輝他們有很多支手機，被告許志輝在我面前是用別支手機以「周星馳」帳號聯絡，本案毒品交易內容並非我跟喬裝買家之員警談妥，員警有跟我說是「周星馳」跟他談好，而被告許志輝將A車借給我，是要叫我送交易的毒品等語（見原審卷第419至420、429至437、439至443頁）。
2、由證人吳昀鴻上開證述內容，可知證人吳昀鴻自偵查至法院審理時之歷次證述，前後供述均一致，且就被告許志輝以微信暱稱「周星馳」張貼本案販毒訊息喬裝買家之員警談妥交易內容、被告許志輝向他說明薪水計算方式、指示他駕駛A車前往交易、交付毒品及工作機與他、雙方以Signal聯繫本案販毒內容、他於案發當天依被告許志輝指示分次送毒品並分次將販毒所得款項交回被告許志輝、他於本案案發日前往被告許志輝指定之本案交易地點等本案重要情節，均為詳盡且一致之證述。又被告許志輝與證人吳昀鴻為認識朋友，案發時彼此間並無任何糾紛與怨恨，亦經被告供承不諱（見偵卷139頁、本院卷第71至72、74頁），且經證人吳昀鴻亦證述在卷（見少連偵卷第201頁、原審卷第436頁），則證人吳昀鴻實無甘冒偽證、誣告罪刑責之風險，設詞誣陷被告之理；再者，本案尚有被告許志輝與證人吳昀鴻間之微信對話及監視器錄影畫面等積極證據在卷可佐（詳後述），益徵證人吳昀鴻上開證述實非虛晃，是證人吳昀鴻上開證述，應屬真實，自屬可採。
(三)由被告許志輝與證人吳昀鴻間就附表二所示微信對話內容及監視器錄影畫面等積極證據，益徵證人吳昀鴻於本案之證述內容為真實，茲說明如下：
1、證人吳昀鴻於偵查中證稱：被告許志輝於110年8月4日有給我如附表一編號5所示手機1支作為工作機，我都是用這支手機聯繫，我拿了10包毒品咖啡包及4至6包愷他命，拿完貨被告許志輝有叫我去送貨，有客人就叫我去指定地點，沒客人就叫我在路邊等，我共去拿過3次貨，我拿到工作機就開始送貨，當晚就被警察查獲等語（見少連偵卷第199至201頁）；於原審審理時證稱：案發那天我第一天上班，早上被告許志輝就帶我去牽A車，後來被告許志輝在A車上的時候拿東西給我，那天我有幫被告許志輝送2、3次，3、4次毒品，中途我都有拿錢回去給被告許志輝，後面在三重那邊被抓。我每次送毒品回來，就會把錢交給被告許志輝，案發當天被告許志輝帶我去牽車，叫我開車送，因為被告許志輝是請我去工作的，就是叫我去工作，所以是我去不是被告許志輝去，然後被告許志輝會發錢給我。我在警詢時陳述我有分次向被告許志輝拿毒品送到指定地點交易、並且將所得價金交回給被告許志輝等節均屬實，新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓就是就是當時我去跟被告許志輝拿交易用的毒品及回錢之處所，附表一編號5所示手機是被告許志輝提供給我與本案有關之工作機等語（見原審卷第420、423、430、437至439頁）。
是由證人吳昀鴻上開證述內容，可知於案發當日110年8月4日被告許志輝帶證人吳昀鴻一同去牽A車，被告許志輝上車後將毒品及附表一編號5所示手機交給證人吳昀鴻之後，證人吳昀鴻單獨駕駛被告許志輝之A車離開之後，證人吳昀鴻至少2次以上，有將被告許志輝交付之毒品送到指定地點交易，且每次交易完成後，證人吳昀鴻均會駕駛A車回到新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓，將販賣毒品之價金，交回給被告許志輝，被告許志輝會再將毒品交付證人吳昀鴻，證人吳昀鴻會再次駕駛著A車去交易毒品。
2、又查路口監視器錄影畫面顯示，於110年8月4日下午12時35分許，被告許志輝與證人吳昀鴻一同步行於○○區○○路00巷；於同日下午12時42分許，證人吳昀鴻自○○區○○路00巷旁停車場駕駛A車駛出並臨停在道路上，被告許志輝自副駕駛座坐上A車後，A車再於同日下午12時43日行駛；嗣於同日下午1時8分許，被告許志輝與證人吳昀鴻自停靠路邊A車下車後，再一同步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所；復於同日下午2時27分許，證人吳昀鴻將A車停靠路邊後，獨自步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所；又於同日下午5時8分許，證人吳昀鴻將A車停靠在新北市○○區○○路00巷路邊後，獨自步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所等情，有路口監視器錄影畫面翻拍照片編號1至2、5至11、13至20、22至26、29至3
5、37至41共34張（見少連偵卷第149至151、155至173、177至189頁）在卷可稽，而由上開路口監視器錄影畫面，可見被告許志輝於110年8月4日下午1時8分將A車交付證人吳昀鴻使用後，證人吳昀鴻於被告許志輝交車後之1時19分許（即同日下午2時27分許），將A車開回○○區○○路00巷之被告許志輝住處附近；之後，證人吳昀鴻又經過2時41分許（即同日下午5時8分許），再度將將A車開回○○區○○路00巷之被告許志輝住處附近等事實，堪已認定；而證人吳昀鴻上開證述：案發當日之每次交易完成後，均會駕駛A車回到被告許志輝處，將販賣毒品之價金，交回給被告許志輝，並再次拿毒品駕駛著A車去交易毒品，案發當日其至少2次以上駕駛A車返回被告許志輝住處附近等情節，亦核與上開監視器錄影畫面相符，益徵證人吳昀鴻上開證述實屬有據，尚非虛晃。
3、再查，證人吳昀鴻於偵查中證稱：我微信暱稱是「Dior」，我手機（按：附表一編號6所示之手機）裡有改過被告許志輝微信暱稱，在我微信裡他叫做「 詠翔 」等語（見少連偵卷第201頁、偵卷第100頁）；於原審審理時證稱：我自己是設被告許志輝微信暱稱為「詠翔」，我忘記原本的被告許志輝微信暱稱，因為我加朋友的時候會改成自己知道的暱稱，我之前有聽到被告許志輝的朋友叫被告許志輝「詠翔」；附表一編號6所示之手機（少連偵卷第135至141、147頁）上所截圖下來的，是我與被告許志輝的對話等語（見原審卷第419至420、423、原審卷第438至439頁），是證人吳昀鴻證稱「詠翔」係其自行於其手機所設定之被告許志輝微信暱稱；並參以新北地檢署檢察事務官勘驗被告許志輝之附表一編號4所示手機數位採證資料，其勘驗結果認定：該扣案手機曾有下載「Signal」，惟該通訊軟體已自該手機移除；該手機應曾以「000000000」作為微信暱稱，並曾與微信使用者名稱「Dior」之人聯繫等語，此有卷附新北地檢署勘驗筆錄1份可佐（見偵卷第161頁）；且被告許志輝於法院羈押訊問、本院準備程序及審理時亦供陳附表二所示「詠翔（ID：000000000）」與證人吳昀鴻之微信對話紀錄，確為其與證人吳昀鴻之對話內容（見偵卷第137頁、本院卷第105、142頁）。綜上各情，可認被告許志輝於案發日前1日及案發當日，以附表編號4所示之手機與證人吳昀鴻所持附表編號6所示之手機聯繫，並以微信通訊軟體為附表二所示之對話內容。又細譯附表二所示之微信對話內容，可知被告許志輝來特別叮囑證人吳昀鴻於明天（即案發日110年8月4日）12點不要遲到，及告知證人吳昀鴻：你那隻密碼5388等語，而被告許志輝此密碼「5388」之訊息內容，亦核與證人吳昀鴻於本案查獲時所扣得之附表一編號5所示手機為密碼「5388」相符，此有新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見少連偵卷第53至57頁）；甚至於本案約110年8月4日晚間7時30分進行交易毒品之前56分許（即晚間6時34分許），被告許志輝仍以微信傳「這時間可以去吃個飯什麼的」訊息給證人吳昀鴻，均益徵證人吳昀鴻證述：被告許志輝於110年8月4日有給我如附表一編號5所示之手機作為工作機，我都是用這支手機聯繫等情節，亦為真實。
4、綜上各節，經互核上開監視器錄影畫面及附表二所示對話紀錄，可知被告許志輝於110年8月4日上午12時51分晚上傳訊提醒證人吳昀鴻約定時間110年8月4日下午12時不要遲到；於110年8月4日下午12時2分被告許志輝以微信與證人吳昀鴻通話10秒；於同日下午12時28分被告許志輝傳送圖片；於同日下午12時35分許監視器錄影畫面攝得被告許志輝與證人吳昀鴻一同步行於○○區○○路00巷；於同日下午12時42分許監視器錄影畫面攝得證人吳昀鴻自新北市○○區○○路00巷旁停車場駕駛A車駛出並臨停在道路上、被告許志輝自副駕駛座坐上A車後、A車再於同日下午12時43日行駛；被告許志輝於同日下午12時59分傳訊證人吳昀鴻「你那隻密碼5388」；於同日下午1時8分許監視器錄影畫面攝得被告許志輝與證人吳昀鴻自停靠路邊A車下車後再一同步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所；而經過之1時19分許（即同日下午2時27分許），監視器錄影畫面證人吳昀鴻駕駛A車返回○○區○○路00巷之被告許志輝住處附近；證人吳昀鴻又經過2時41分許（即同日下午5時8分許），監視器錄影畫面又攝得證人吳昀鴻再度駕駛A車返回停靠在新北市○○區○○路00巷路邊後，獨自步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所；於下午6時34分被告許志輝傳訊「這時間可以去吃個飯什麼的」等情節，是上開監視器錄影畫面及對話紀錄所示被告許志輝與證人吳昀鴻一同步行後證人吳昀鴻駕駛A車過程、證人吳昀鴻至少2次以上駕駛A車回到被告許志輝住處附近，將A車停靠路邊後獨自步行回新北市○○區○○路00巷內之某處所、被告許志輝傳訊要證人吳昀鴻先吃飯等節，均核與證人吳昀鴻上開證稱：於案發當日110年8月4日被告許志輝帶其牽A車、其單獨駕駛A車分次將被告許志輝交付之毒品送到指定地點交易、交易完成後，均會回新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓，將所得價金交回給被告許志輝，並再拿毒品送貨交易、沒客人其就在路邊等等節互核一致且無扞格之處。又被告許志輝於案發當日下午12時59分許，傳訊息告知證人吳昀鴻說：「你那隻密碼5388」等訊息內容，亦核與新莊分局扣押物品目錄表記載扣案如附表一編號5所示手機密碼為「5388」相符（已如前述，見少連偵卷第57頁），亦可認被告許志輝將附表一編號5所示手機交予證人吳昀鴻後，並傳訊告知證人吳昀鴻該手機之密碼為「5388」，益徵證人吳昀鴻證稱被告許志輝上A車後將毒品及如附表一編號5所示手機交予其乙節，實為真實，應堪以採信。
(四)至被告仍以前詞置辯。惟查：
1、被告許志輝於警詢時供稱：我在110年8月4日早上借吳昀鴻A車，吳昀鴻向我說他要與他女朋友出去玩，所以跟我借A車，當天我們碰面1次（見偵卷第17至18頁）；於偵查中供稱：110年8月4日當天吳昀鴻找我說要向我借A車載他女友及朋友出去玩，一開始吳昀鴻來找我說要借A車，後來又來說可能車用不到要還我，我說沒關係你就開去，因為我自己的車在修我要去車行，我跟吳昀鴻說等我回來我再跟他聯絡，吳昀鴻那天好像就是找我這2次，吳昀鴻只有跟我說借A車的原因是跟朋友出去玩等語（見偵卷第108至109頁）；於法院羈押訊問時供稱：110年8月4日當天吳昀鴻好像找我2次或3次，吳昀鴻跟我借A車後還要去找我是因為我會一直跟吳昀鴻確認車子的狀況，吳昀鴻會問我車子要加什麼油，車子要停哪裡等語（見偵卷第136至137頁）；於原審訊問時先供稱：
A車是我所有，但不是我在使用的，我在110年8月4日當天有借給吳昀鴻，他說他要跟他女朋友出去，但我當天晚上要聯絡吳昀鴻時，都聯絡不上。A車是我買一個多月壞掉拿去修，就沒有開A車，一直到修好後我也還沒開，吳昀鴻就第一次跟我借A車，我就借給他，後面他就沒有還給我車了（見原審卷第30頁），後改稱：吳昀鴻說他要跟我借車跑白牌司機，順便還我錢，所以他還我錢後，我就把A車借給他，吳昀鴻於110年8月4日下午2點多、5點多都有前往我位在新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓之處所找我，我當天中午左右把車子借給他，他2點多來找我跟我說他開車開的蠻順的，想跟我租車跑白牌（從事白牌計程車司機的意思），我說我考慮一下，但因為我一直催他把車還給我，他在5點多又來找我，拜託我把車子租給他，但我還是沒有給他正面的回覆。到了晚上我要跟他要回車子的時候我就連絡不到他了等語（見原審卷第30至31頁）；於原審審理時供稱：在本案之前沒有借過車給吳昀鴻，吳昀鴻跟我說他要跑白牌我就借他等語（見原審卷第206頁）；於本院110年9月16日準備程序時供稱：因為吳昀鴻跟我說他要跑白牌，要我借A車給他而借吳昀鴻A車等語（見本院卷第73頁）；再於本院110年10月11日準備程序時供稱：吳昀鴻說他要跟我借車去跑白牌，然後他要帶他女朋友出去玩，然後才跟我借車，吳昀鴻跟我借車說要跑白牌跟載他的女朋友等語（見本院卷第105至106頁）。
2、由被告許志輝上開歷次供述內容，可知其於警詢及偵查中供稱：係因吳昀鴻要借車載女友、跟朋友出去玩而借吳昀鴻A車；於原審訊問時：先供稱係因吳昀鴻說要跟女朋友出去而借吳昀鴻A車，後改稱係因吳昀鴻要跑白牌司機而借吳昀鴻A車；於原審審理及本院110年9月16日準備程序時又稱：係因吳昀鴻說要跑白牌而借吳昀鴻A車；復於本院110年10月11日準備程序時再改稱：吳昀鴻同時有上述跑白牌及載女友之原因而借吳昀鴻A車，可見被告許志輝就借A車給吳昀鴻之原因，供詞前後反覆不一致。又被告許志輝於警詢時供稱：案發當日吳昀鴻僅於借A車時與其碰面1次；於偵查中改稱：吳昀鴻借A車後又說可能用不到車要還A車而與吳昀鴻碰面2次；於法院羈押訊問時又改稱：吳昀鴻於借A車後再找其2、3次係為確認A車狀況；於原審訊問時再改稱：係因吳昀鴻借A車後想租車跑白牌，但其催吳昀鴻還A車，而於案發當日下午2點多及5點多吳昀鴻開回A車找其請求租A車跑白牌，則被告許志輝就案發當日吳昀鴻借A車後又回新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓之次數及原因，亦不斷翻異前詞。
3、再者，由上開監視器錄影畫面可知，證人吳昀鴻自案發當日下午1時8分許與被告許志輝見面駕駛A車離開後，至同日下午5時8分許間，僅有約4小時，然該期間證人吳昀鴻至少2次（即分別於同日下午2時27分許及下午5時8分許），駕駛A車返回被告許志輝住家附近路邊停放，倘若被告許志輝所稱：吳昀鴻要載女友出遊，及從事白牌車之工作屬實，則證人吳昀鴻於被告許志輝交付A車後，理應會駕駛著A車開始營業及帶女友去玩，豈會在該4小時內，至少2次以上駕駛A車返回被告許志輝住家附近；且再參酌被告許志輝與證人吳昀鴻間微信對話內容（即附表二所示），亦可見被告許志輝於證人吳昀鴻上開2次駕駛A車返回其住家附近後，證人吳昀鴻再度駕駛A車離開後，被告許志輝亦與證人吳昀鴻保持聯繫之情況，甚至於本案晚間7時30分進行交易毒品之前56分許（即晚間6時34分許），被告許志輝仍以微信傳「這時間可以去吃個飯什麼的」訊息給證人吳昀鴻（已如前述），是被告許志輝上開所辯，實核與常情不符；且證人吳昀鴻於原審審理時證稱：被告許志輝交付A車是為了讓我去交易毒品，被告許志輝說開車會比較安全等語，是被告許志輝上開所辯，亦為證人吳昀鴻否認此情在卷（見原審卷第442頁）。至辯護人為被告再辯稱：A車於被告許志輝遭羈押期間尚有交通罰單乙節，查此部分縱是屬實，亦僅可證明A車於該期間仍有人使用，且違法交通法規相關規定，而遭監理機關裁罰之事實；又尚無任何證據足認於案發後該車仍由證人吳昀鴻所駕駛；況且，辯護人此部分所辯稱，亦核與本案待證事實無關。是被告上開所辯各節，均顯為卸責之詞，無足可採。
(五)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查被告許志輝係在微信傳送本案販毒訊息，販售上開第三級毒品給微信暱稱「猩巴克（飲料圖示）」之喬裝員警，因此員警係被告許志輝透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告許志輝當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；且證人吳昀鴻亦證述：其駕駛被告許志輝所提供之A車，為被告許志輝送交易之毒品，被告許志輝願意支付其每日至少3,000元以上之薪資（已詳述如前），是被告許志輝為本案毒品交易，倘若無獲利，豈會支付給證人吳昀鴻每日3,000元以上之報酬，揆諸上開說明，被告從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
(六)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯尚不足採。本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。查本案依被告許志輝上開犯罪情節，足認被告許志輝自始即具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行；又本案固經喬裝買家之員警，佯稱欲購買毒品，並於交易毒品時，當場逮捕同案被告吳昀鴻；然被告許志輝與吳昀鴻共同謀議販毒，先由被告許志輝以「周星馳」之暱稱傳送本案販賣毒品之訊息，並與員警聯繫議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，被告許志輝再聯繫被告吳昀鴻出面交付本案交易毒品，其後被告吳昀鴻則因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又有攜帶本案交易毒品準備交付，已著手於販賣行為，自屬販賣第三級毒品未遂。
(二)核被告許志輝所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達5公克以上者，方有科處刑罰之規定，然扣案如附表一編號1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，經送請台灣尖端先進公司鑑驗後，推估總純質淨重3.604公克；附表一編號2所示第三級毒品愷他命，經送請台灣尖端先進公司鑑驗後，則未鑑驗（總）純質淨重等情，有前揭台灣尖端先進公司毒品證物鑑定分析報告2份在卷可證，是扣案如附表一編號1、2所示第三級毒品之實際純質淨重，無從證明已達5公克以上，自未符合上開第11條第5項規定之要件，則持有前開扣案毒品之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告許志輝共同販賣本案交易毒品前，就持有扣案如附表一編號1、2所示毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
(三)被告許志輝與同案被告吳昀鴻間，對於本案販賣前述第三級毒品一節，無疑已有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告許志輝就已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，為未遂犯一節，業如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告許志輝上開犯行，刑法第25條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之感，尤以毒品危害防制條例第4條第2項既修正施行未久（於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行），其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（最高法院109年度台上字第2001號判決要旨參照）；又被告許志輝案發至今仍飾詞狡辯，尚無悔意；再者，被告許志輝犯罪之動機無非圖謀己利，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
(五)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告許志輝本案犯行所受之宣告刑逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審未查，遽為無罪之判決。惟查：本案業據證人即共同被告吳昀鴻歷次證述明確，且前後供述一致，並有案發前後被告許志輝與共同被告吳昀鴻間之附表二所示微信對話內容、監視器錄影畫面翻拍照片、新莊分局偵查隊職務報告、被告許志輝以「周星馳」暱稱所傳送之販毒訊息、對話擷圖、新莊分局搜索扣押筆錄、扣案如附表編號5所示手機、台灣尖端先進公司毒品證物鑑定分析報告2份等積極證據在卷可參，被告許志輝本案犯行，堪以認定（均已詳述如前）。是檢察官上訴主張被告許志輝涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，為有理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許志輝正值青年，不思依循正軌賺取金錢，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟與同案被告吳昀鴻共同為本案犯行，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取，且至今仍飾詞狡辯，毫無悔意之犯後態度；兼衡其販賣之毒品種類、數量、次數、價格、共同販賣毒品參與程度及角色、本案因未遂致犯罪造成之損害並未擴大及其犯罪動機、目的、手段，且被告許志輝並未因此獲得不法利益；再考量被告許志輝高中肄業、從事水電工程、月薪約3萬元、已婚、小孩明年一月出生、與配偶、父親及祖母同住之生活狀況（見本院卷第143至144頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收部分：
1、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查如附表一編號1、2所示之扣案毒品，經送請台灣尖端先進公司鑑定結果，各檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分（其毒品名稱、毛重、淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重、推估總純質淨重等鑑定結果，各如附表編號1、2之「扣案物名稱及數量」欄所示）等情，有前揭台灣尖端先進公司毒品證物鑑定分析報告2份在卷可證，堪認如附表一編號1、2所示之物均屬第三級毒品無訛，是前開扣案毒品核屬違禁物，均應依法宣告沒收之。至裝盛前開扣案毒品之外包裝，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不再宣告沒收。
2、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號4所示手機1支，經新北地檢署檢察事務官勘驗數位採證資料，其勘驗結果認定：該扣案手機曾有下載「Signal」，惟該通訊軟體已自該手機移除，且該手機應曾以「000000000」作為微信ID，並曾與微信使用者名稱「Dior」之人聯繫等語，此有卷附新北地檢署勘驗筆錄1份可佐（已如前述，見偵卷第161頁），而微信ID「000000000」及微信暱稱「Dior」分別為被告許志輝及吳昀鴻，有被告許志輝原審審判筆錄及吳昀鴻微信資料手機照片在卷可考（已如前述，見原審卷第449至450頁、少連偵卷第127頁），足認附表二所示微信對話紀錄係被告許志輝以附表一編號4所示手機與吳昀鴻對話；又扣案如附表一編號5所示手機1支，係被告許志輝供吳昀鴻以Signal與被告許志輝聯繫本案毒品交易事宜之用，業據吳昀鴻於偵查、原審訊問、審理時 陳明 在卷（見少連偵卷第201頁、偵卷第100頁、原審卷第354、435、439至440頁）；再扣案如附表一編號6所示手機1支，係吳昀鴻以微信與被告許志輝對話之用，內有如附表二所示被告許志輝與吳昀鴻之微信對話紀錄（見少連偵卷第135至141、147頁）。綜上，扣案如附表一編號4、5、6所示手機，均屬供販賣第三級毒品犯罪所用之物，自均應依前揭規定依法宣告沒收。
3、至附表編號3所示之手機，雖為被告許志輝所有，然尚無事證足認該手機係供本案犯罪所用之物，且亦無事證可認與本案相關，爰不予宣告沒收。
4、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本案毒品交易固約定買賣價金5,400元，然本案係由員警喬裝買家購買前述第三級毒品，經當場查獲逮捕同案被告吳昀鴻等情，已如前述，則被告許志輝自不可能實際取得此5,400元價金，且無證據證明被告許志輝就本案犯行已取得犯罪所得，自無須諭知沒收或追徵價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國111年11月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物名稱及數量沒收與否1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之DIABLO小惡魔彩色立方體背景混合包（內含綠色粉末）9包（驗前總毛重65.10公克；隨機抽取1包進行分析、毛重6.61公克、淨重5.631公克、驗餘淨重5.451公克、純度6.5％、純質淨重0.366公克；推估總純質淨重3.604公克）應依刑法第38條第1項沒收。2含有第三級毒品愷他命成分之白色透明結晶4包（驗前總毛重3.10公克；隨機抽取1包進行分析、毛重1公克、淨重0.755公克、驗餘淨重0.751公克）。應依刑法第38條第1項沒收。3被告許志輝所有之Apple廠牌、Iphone8型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000、密碼：無）未證明與被告許志輝所犯本案犯行有關，不予宣告沒收。4被告許志輝所有之Apple廠牌、Iphone12型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000、密碼：無）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。5證人吳昀鴻所持用白色Apple廠牌、Iphone6S型號手機1支（無門號、IMEI碼：000000000000000、密碼：5388）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。6證人吳昀鴻所持用之Apple廠牌、Iphone8型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000、密碼：888888）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。附表二：
「詠翔（ID：000000000）」即被告許志輝（下稱A）與證人吳昀鴻（下稱B）於110年8月3日至110年8月4日之微信對話紀錄（見少連偵卷第135至141、147頁）截圖編號對話紀錄證據出處K【110年8月3日下午6時3分】A：［通話時間46秒］【110年8月3日下午11時25分】B：［通話時間21秒］B：［已取消］【110年8月3日下午11時37分】A：○○街000號A：新莊A：結束直接回去B：回去哪少連偵卷第135頁LA：土城【110年8月4日上午12時51分】A：明天12點A：不要遲到【110年8月4日上午1時25分】B：好的A：我到家了晚安少連偵卷第135頁M【110年8月4日上午11時57分】B：［已取消］A：［通話時間8秒］A：［通話時間38秒］A：妳在哪【110年8月4日下午12時2分】A：［通話時間10秒］【110年8月4日下午12時28分】少連偵卷第137頁NA：（圖片）【110年8月4日下午12時57分】B：［已取消］少連偵卷第137頁O【110年8月4日下午12時59分】A：你那隻密碼5388【110年8月4日下午2時53分】A：順便幫我買個兩本筆記本信資袋A：錢我在給妳【110年8月4日下午2時59分】B：［語音5秒］少連偵卷第139頁PA：信息貸是讓你剛剛在家裏拿的黃色的那種啊。A：你再拍給我看A：是薪資帶不是信封B：［語音1秒］B：好啊，好啊。【110年8月4日下午5時1分】少連偵卷第139頁QB：（證人吳昀鴻與少年甲○○之對話截圖）A：［連接失敗］B：［對方已拒絕］【110年8月4日下午6時34分】A：這時間可以去吃個飯什麼的少連偵卷第141頁