裁判字號：臺灣臺南地方法院99年勞訴字第22號民事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：給付工資
臺灣臺南地方法院民事判決99年度勞訴字第22號原告 曾薰誼 訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳建欽 律師被告中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽 訴訟代理人 苑振東
陳璟星 黃柏堯 上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國100年12月7日言詞辯論，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣伍仟玖佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告係被告公司員工，並擔任襄理之職務，於民國98年3月
23日晚間，因與客戶洽談保險事宜時，不慎自樓梯跌落、昏迷，致頭部損傷併右腦挫傷、腦膜下出血，經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救手術，開顱清除腦內血塊。嗣原告於98年4月9日自成大醫院出院後，同日進入衛生署立台南醫院（下稱台南醫院）住院觀察治療，因病情穩定於98年4月24日出院，原告出院後再到成大醫院住院接受顱骨整復手術，於98年5月2日出院，並繼續門診追蹤。又原告手術出院後，持續有易恍神及時常暈眩之現象，經成大醫院神經外科及神經科追蹤至今，診斷為頭部外傷後遺症侯群，因易恍神及時常暈眩，上路駕駛可能因注意力不集中導致危險，宜持續門診治療，有成大醫院98年10月30日及99年3月3日出具之診斷證明書可稽，是原告於98年3月23日晚間受傷後迄今仍不能開車，無法工作，已造成原告招攬業務之障礙，且須繼續追蹤治療。
㈡按勞工因遭遇職業災害而致受傷，在醫療中不能工作時，雇
主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款本文定有明文。次按所謂原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。勞基法施行細則第31條第1項亦有明文。
⒈依據勞工保險局（下稱勞保局）99年9月10日保給傷字第0
0000000000函明確記載「經本局調閱台端就診病歷資料，併全案送請專科醫師審查，據醫理見解：『曾女士所息門診追蹤至98年12月30日顯示神經檢查、肌力與腦波均正常，應於99年l月1日起可恢復工作。』」等語（本院卷㈠第141-141頁背面），足認勞保局同意原告至少迄98年12月31日前均無法工作。又原告於99年4月20日及8月26日仍因癲癇發作，昏倒送醫，益證原告確實迄今仍無法工作。從而，原告因公受傷，開刀、住院，並繼續門診追蹤治療迄今已有1年（98年3月24日至99年3月23日）仍不能工作，且原告已向被告請公傷病假2年（自98年3月24日起至100年3月23日止），則依上開法條規定，原告自得按原領工資數額請求被告予以補償。
⒉又原告係於98年3月23日晚間遭遇職業災害，揆諸上開法
條說明，本件應以原告98年2月所得之工資除以30所得之金額為原告1日之工資。而依「保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠公司）98年3月業務主管薪資類（經常性所得）明細表」（實為98年2月之薪資所得）所載，原告於被告公司工作，98年2月所得之工資為新臺幣（下同）44,652元，則原告1日之工資為1,488元（計算式：44,65230＝1,488，元以下4捨5入）。又原告雖迄今仍無法工作，然原告僅請求1年內即自98年3月24日起至99年3月23日止，共365日無法工作之工資補償，總計543,120元（計算式：1,488365＝543,120）。至99年3月24月以後之工資，則保留補償請求權。
㈢針對被告之答辯，茲表示意見如下：
⒈被告辯稱依兩造工作契約約定，被告對於原告之薪資係採
部分工時制，並無行政院勞工委員會（下稱勞委會）所定每月基本工資17,280元之適用，惟：
⑴本件職業災害發生時，原告係受僱服務於保誠公司，每
日工作時間不少於8小時，並非部分工時制，而被告併購保誠公司於00年0月0日生效後，約於同年7、8月間始與原告簽立業務主管聘僱契約書。是以，被告以該業務主管聘僱契約書第2條記載「本契約為『部分工時制』」及提出併購保誠公司後與原告訂立之業務主管定期契約書、業務主管工作計劃書，而主張應以新契約適用於舊勞僱關係即本件職業災害發生時原告之薪資係採部分工時制，實有欠當。
⑵又原告不論於保誠公司或被告公司，每日上班時間皆不
少於8小時，非工作少於8小時。被告提出之業務主管工作規範第3條，工作時間記載「出勤持間表：星期一～五，上午9：00～上午10：00」，每日只工作1小時，此情有違常理，顯不實在，故被告主張原告之工作時間並非如同全時勞工之工作時間，被告給付原告每月部分工時之薪資，於法並無不合云云，實有欠當。
⑶此外，按部分時間工作勞工因職業災害而致死亡、殘廢
、傷害或疾病時，依勞基法第59條規定予以補償等語，業經勞委會92年3月4日台勞動l字第0920011034號函解釋在案。從而，無論兩造間之僱傭關係對於勞務報酬之給付方式係約定為月薪制或部分工時制，均無礙於本件原告依據勞基法第59條第2款請求無法工作之補償。
⒉被告辯稱其自原告主張98年3月23日受傷無法工作迄今，
仍持續給付原告「勞動契約經常性所得」及「承攬契約承攬報酬」，並無因原告未曾提出傷病請假手續（亦未出勤）而有所扣減，然：
⑴按勞工保險條例之傷病給付與勞基法之職業災害補償不同，法條有關補償金額、補償期間之規定，亦皆有異。
本件勞工保險傷病給付申請書係由保誠公司經理 洪淑娟 代原告向保誠公司提出（兼請假），此時原告尚在台南醫院住院治療，病情尚稱穩定，因此僅請假33日即自98年3月23日起至98年4月24日止。然嗣原告於98年4月24日出院後，因病情惡化，乃於當日至成大醫院手術住院，於98年5月2日出院後，仍須至神經外科及神經科追蹤門診治療，且因原告仍有頭暈、刺痛、失憶、恍神等不良症狀，遂向被告補提請假單，請假不能工作期間記載為2年（自98年3月24日起至100年3月23日止）。
⑵從而，被告辯稱原告從未提出傷病請假，其於99年1月2
9日補提之請假單填載請假期間2年（自98年3月24日起至100年3月23日止），與其向保誠公司提出之勞工保險傷病給付申請書）所載98年3月23日至98年4月24日共計33日；以及勞保局98年5月12日函及98年7月14日函核定分別核付傷病給付30日及8日，共計38日天數有所出入云云，亦有欠當。
⒊被告以原告依業務人員承攬契約書所獲得之承攬報酬並非
勞基法所稱「工資」之範疇，原告將其全數納入工資以為計算有所違誤，惟：
⑴按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、律貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而該條款所謂經常性給與係指勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與，此觀諸該條文自明。次按如雇主之給付具有對價關係，且於制度上具備經常性，勞工於一般情形均可領取者，即屬工資；工資乃係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，雇主以薪資或律貼、獎金或其他名目為之，均不影響其為工資之性質（最高法院86年度台上字第1681號判決、85年度台上字第246號判決參照）。由此可知，勞工因提供勞務（工作），招攬保險而獲得之報酬（業績獎金），係不在上開施行細則第10條所列之範圍，亦即應屬勞基法第2條第3款所定之經常性給付之工資。又按勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條6款定有明文。而勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質者，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決參照）。
⑵原告係被告所僱用之勞工，並擔任襄理之職務。原告雖
須兼招攬保險業務，惟業務上仍受被告公司主管之查詢、監督、考核，並須向主管報告，故原告提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，自與無從屬性之承攬有別。
依據保誠公司98年3月業務主管薪資類（經常性所得）明細表既已載明：本月經常性所得4,432元，本月非經常性所得44,652元，則揆諸上開條文及判決意旨，均應認係經常性給與，換言之，被告因工作所得之報酬即係工資。從而，原告以44,652元作為遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資，除以30所得之金額，作為勞基法第59條第2款所稱之原領工資，洵屬正當。
⑶又依據兩造所簽署之「業務主管工作規則」第11條，對
於薪資之約定為：業務主管之薪資不低於中央主管機關所核定基本工資之10%為原則，其核發項目及標準，依業務主管職級及甲方之規定辦理。業務主管主要薪資項目如下：業績獎金、增員獎金、主管產能獎金。是以，兩造間僱傭契約所約定之經常性勞動給付自應包含業績獎金、增員獎金、主管產能獎金等3個部分。而由保誠公司98年3月至99年3月業務主管薪資類（經常性所得）明細表、承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表中，原告之所得組成大多確實均屬於業務津貼，故被告雖將所得項目列為「非經常性所得」，惟揆諸兩造上開約定之說明，該項所得之實質意涵確屬「兩造間僱傭契約所約定之經常性勞動給付即薪資之一部分」，故原告因執行業務而致受傷前1個月之經常性給付確有44,652元。
⑷反之，被告違反勞基法第2條第3款工資之現定，將工資
（勞工因工作而獲得之報酬）予以切割，巧立名目，分為僱傭工作之報酬與承攬工作之報酬，並稱前者為提供勞務之對價報酬，為勞動基準法所稱之工資，後者非提供勞務之對價報酬，乃承攬工作之佣金，非勞基法所稱之工資，並於公司之業務主管定期契約書、業務主管工作規則、業務人員承攬契約書、業務主管聘僱契約書及業務主管工作規範作如此之約定，顯有違反勞基法第2條第3款之強制規定，依民法第71條規定，自屬無效。
從而，被告辯稱原告援引保誠公司98年3月業務主管薪資類（經常性所得）明細表（實為98年2月之薪資所得）主張其98年2月所得工資為44,652元，惟該44,652元實非經常性所得，而係承攬工作佣金之報酬，非勞基法所稱之工資，原告將其全數納入工資計算有所違誤云云，實有欠當。
⑸至被告陳稱其仍持續給付原告勞動契約經常性所得及承
攬契約承攬報酬，並稱被告亦於99年4月2日以中壽業行字第0990000820號函通知原告前往被告公司臺南分公司領取依照團體1年定期壽險所核定之職業災害工資補償（以勞保局所核定38日為計算基準）共29,108元，惟原告亦不予領取等語。然被告所主張之「工資」有違勞基法第2條第3款之規定，且足以損及原告請求本件職業災害補償之權益，原告當然不前往領取；況被告計算原告之薪資不一，如勞工保險原告投保薪資為11,100元（計算式：平均日投保薪資370元30＝11,100；詳勞保局
98年7月14日保給核字第098021122294號函）；被告於臺南市政府勞資爭議調解時則主張原告之月薪為2,200元，此紊亂自相矛盾之情，實乃因被告就工資定義所採之見解有違勞基法之規定所致。此外，原告對被告提出98年3月至99年2月扣款項目表中之扣款項目及金額、匯款金額無意見。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告543,120元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：㈠依原告與被告之業務主管聘僱契約書之約定，被告對原告工
資係採「部分工時制」，並無勞委會所定每月基本工資17,2280元之適用:
⒈按「茲為甲方（即被告）聘僱乙方（即原告）發展保險業
務，且乙方同意因工作特性及需要適用『部分工時制』…」、「勞資雙方同意，得依業務推展需要，調整每月工作時數為15小時。」原告於98年6月與被告所簽訂之業務主管定期契約書約定甚明；另前開契約到期後，原告復於99年1月l日與被告重新簽訂之業務主管聘僱契約書第2條亦約定「雙方同意因工作特性及需要，本契約為部分工時制」、「…出勤時間表：星期一～星期五上午9：00～上午
10：00…」，合先敘明。⒉又所謂部分工時制，係謂其工作時間，較該事業單位內之
全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，勞委會92年3月4日台勞動1字第0920011034號函釋甚明，依上開函釋及契約之約定，顯見原告之工作時間並非如同全時勞工之工作時間，故原告工資計算並無每月基本工資17,280元之適用，而被告分別依業務主管工作規則及業務主管工作規範第11條給付原告每月部分工時之工資，於法並無不合。
⒊再者，由被告公司業務人員出席簽到簿暨統計表可知，原
告自98年3月24日樓梯跌落後即未再出席所屬通訊處早會，且依據原告前與保誠公司所簽訂之聘僱契約書附件一業務主管工作規則第12條約定：「業務主管之薪資以不低於中央主管機關所核定基本工資之10%為原則…」，足證原告與保誠公司所簽訂之聘僱契約書亦為「部分工時制」，其每日工作時間均以不超過l小時為原則，故原告主張其每日工作時間均超過8小時，恐係將招攬保險契約之工作時兼全部算入而為抗辯，實不足採。
⒋被告依企業併購法第27條及公司法第185條規定申請與保
誠公司主要部分之業務移轉許可，業經行政院金融監督管理委員會於98年6月16日以金管保理字第09802552211號函准予在案，移轉基準日為98年6月19日。而關於原告與被告所簽訂之業務主管定期契約書及98年4月業務人員承攬契約書係由公司同仁代領契約書轉交由原告簽署後，於98年5月7日送回被告公司通訊處，且依上開業務主管定期契約書第5條、業務人員承攬契約書第4條之約定，契約均自被告與保誠公司完成交割之次日起生效。另關於原告與被告所簽訂之業務主管聘僱契約書及99年1月業務人員承攬契約書則係原告於99年1月14日至被告公司通訊處職場（富邦公寓大廈）管理員處簽署後，由管理員交予被告，其契約起始時間均為99年1月1日。又被告與保誠公司之主要部分業務移轉，就與業務員之關係而言，被告乃概括承受，並與願意留任被告公司之原保誠公司員工重新簽訂新契約，該新契約於完成交割即98年6月19日之次日起生效，原告與保誠公司原所簽訂之契約即行終止，此觀原告所簽署之中國人壽留任通知函即可得證，故本件職業災害事故發生日後至新契約生效前（即98年3月至6月），雙方應適用原保誠公司契約之約定，新契約生效後，即適用新契約之約定。惟依新舊契約性質觀之，保誠公司及被告公司均係區分就僱傭工作及招攬保險工作分別給付部分工時工資及承攬報酬，從而，無論依循原契約或新契約之約定，原告與保誠公司或被告公司間之法律關係並無二致。
㈡被告於原告98年3月23日受傷起迄98年12月31日止，均持續
給付原告「僱傭契約經常性所得」及「承攬契約承攬報酬」，並無因其未請假亦未出勤而有所扣減，原告自不得重複要求被告公司給付工資補償：
⒈依原告向保誠公司所提出之勞工保險傷病給付申請書暨給
付收據，有關「申請因傷病不能工作期間及日數」欄位，經原告親自載明為98年3月23日至98年4月24日，共計33日；又依勞保局98年5月12日保給核字第098021091412號函及98年7月14日保給核字第098021122294號函，有關原告98年3月23日職業傷病事故申請傷病給付案，經勞保局核定後分別給付30日及8日，共計38日；另依勞保局99年12月24日保給簡字第021270898號函記載原告神經檢查、肌力與腦波均正常，於99年1月1日起可恢復工作，故核定給付至98年12月31日止計243日，餘所請不予給付。
⒉原告主張其自98年3月23日受傷後迄今均無法工作，不僅
與上開勞保局職業傷病事故核定天數有所出入，且原告自98年6月20日留任被告公司起，從未提出傷病請假之申請，亦未正常出勤（原告於起訴狀內所檢附之請假單係其於99年1月29日向被告公司所補提，當時並未檢附近期診斷證明書即逕自於期間欄填入「自98年3月24日起至100年3月23日止」為期2年之傷假，是被告因資料不全而無法受理），雖經被告多次口頭通知原告若無法出勤應提出適當證明以辦理請假，惟均未獲原告之回應。然被告於原告長期未請假，亦未出勤之狀況下，非但未深究其不假缺勤之責任，更依照業務主管定期契約書、業務主管聘僱契約書及業務人員承攬契約書之約定，持續給付原告每月僱傭契約之經常性所得及承攬契約之各類承攬報酬如98年3月-99年2月薪資明細表所示（本院卷㈠第51頁）。
⒊按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休
養期間，給予公傷病假。勞工請假規則第6條定有明文。由此可知勞基法及勞工請假規則並未規定雇主於職業災害期間仍應給付工資，而是給予工資補償，工資與工資補償實有不同之涵意。從而，被告既持續於原告職業災害期間給付其工資，則原告自不得重複要求被告給付勞基法第59條第2款所定之工資補償，此乃當然之理。
⒋另按「…經本局調閱台端就診病歷資料，併全案送請專科
醫師審查，據醫理見解：「曾女士所息門診追蹤至98年12月30日，顯示神經檢查、肌力與腦波均正常，應於99年1月1日起可恢復工作。」據此…餘所請99年1月1日至99年7月16日期間應不予給付，…』，勞保局99年9月10日保給傷字第09960566750號函記載甚明，足證原告之體況經勞保局專科醫師調閱病歷評估後均已回復正常，且於99年1月1日起可恢複工作。惟原告迄今均仍不假缺勤，不僅已疑似構成勞基法第12條第1項第6款所規定「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。」之重大事由，其依勞基法相關規定所請求99年1月1日後之工資補償部分，亦與事實情況明顯不符，自不足採。
⒌此外，被告亦於99年4月2日以中壽業行字第0990000820號
函通知原告前往被告公司臺南分公司領取依照團體1年定期壽險所核定之職業災害工資補償（以勞保局所核定38日為計算基準）共29,108元，該函並於99年4月7日15時19分投遞成功，惟原告亦不予領取，併此敘明。
㈢原告自99年1月1日起即可恢復工作，其請求99年1月1日後之工資補償顯無理由。
⒈依勞工保險局99年12月24日保給簡字第021270898號函顯
示，原告經門診追蹤後神經檢查、肌力與腦波均正常，於99年1月1日起可恢復工作；另依成大醫院100年11月18日成附醫外字第1000018220號函所附之診療資料摘錄表載明「患者在事故後，意識狀況清楚，四肢肌力正常，於2000/8曾經有癲癇症發作需接受藥物控制，自2000/8無再有癲癇發作之情況，…」足證原告之病情已經穩定控制，應可恢復工作，其之所以說明原告不適合忙碌工作及開車，係為避免癲癇症發作導致交通意外。
⒉原告與被告所簽訂之業務主管定期契約書、業務主管聘僱
契約書及業務人員承攬契約書，並未約定「開車」為工作內容之一部，或將其列為聘僱時必備之條件，原告僅需於星期一～星期五上午9：00～上午10：00為被告工作1小時即可，依一般經驗法則觀之應尚未到達忙碌工作之程度；原告雖另為被告招攬保險業務，惟就此部分被告與原告間並無人格、經濟、組織上等從屬性存在，原告可自行決定招攬對象、時間、地點，並於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，倘突生身體不適之情況，更可隨時自由就醫診治，故原告不斷以無法開車或癲癇症發作為由主張其仍無法恢復工作，卻無法提出適切不能工作之證明，其主張實無足採。
⒊退步言之，被告截至100年6月底為止，仍不斷持續依約給
付工資及報酬， 縱鈞院 認原告自99年1月1日起仍毋庸工作，則依上開㈡之說明，原告仍不得重複要求被告公司給付工資補償，併此說明。
㈣原告依業務人員承攬契約書所獲得之承攬報酬並非勞基法所
稱「工資」之範疇，原告將承攬所得之報酬全數納入工資之範圍以為計算亦有違誤：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。
是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。
⒉次按勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工
：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」同法施行細則第7條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之主要特色。
⒊又按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、差旅費等，明文排除於「其他任何名義之經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之對價，且須經常性之給與，始足當之。
⒋本件原告與被告於98年6月簽訂業務主管定期契約書及業
務人員承攬契約書；契約到期後，續於99年1月簽訂業務主管聘僱契約書及業務人員承攬契約書，其應屬於僱傭契約與承攬契約之聯立契約，權利義務關係並非不可分割，是其內容均分成兩部分，一為僱傭工作，一為承攬工作，茲分述如下：
⑴僱傭工作：依98年6月業務主管定期契約書第l條約定：
「乙方（原告）同意擔任甲方（被告）之業務主管，負責通訊處業務之推動、發展與管理，並依甲方之作業規定辦理所轄各級人員業務人員之招募、訓練、輔導及管理。」又依99年1月業務主管聘僱契約書第3條約定：「乙方（原告）應依甲方（被告）之作業規定，負責通訊處業務之推動、發展與管理，所轄各級業務人員之招募、遴選、訓練、輔導、管理；參與甲方所舉辦之業務會議；應督促所轄各級業務員達成各項考核標準，並配合甲方完成各項業務檢查及甲方所指定之其他工作。」是以，就上開僱傭工作之部分，雙方有勞基法之適用應無疑義。
⑵承攬工作：依原告於98年6月所簽訂之業務人員承攬契
約書第1條約定：「甲乙雙方同意就招攬保險之工作依本契約之約定成立承攬關係…」又依99年1月所簽訂業務人員承攬契約書第3條約定：「乙方（原告）應以善良管理人之注意義務，親自為甲方（被告）所指定之保險商品招攬業務…」可知原告係為被告從事招攬保險之工作，而被告依其所招攬之客戶有與被告簽訂保險契約並交付保險費後，始計算並給付佣金予原告。原告對於招攬保險工作之對象、時間、地點有獨立裁量權，無須受被告之指揮監督，且被告亦無限制原告須於固定時間至特定地點上下班。換言之，原告係為自己之計算而勞動，非為被告之目的而為之，雙方並無人格及經濟上之從屬性。又原告依承攬契約所領取之佣金及服務津貼，須視其招攬之保險契約是否成立及要保人是否持續繳交保險費而定，為其工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，換言之，原告招攬保險之工作與其所獲得之報酬間並不具對價關係，與勞動基準法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。
⒌本件原告就招攬保險工作之部分具有相當之裁量權，被告
指揮監督程度極低，雙方明顯欠缺人格及經濟上之從屬性，且原告須於完成保險契約之招攬，促成保險契約之締結，進而要保人繳交保險費予被告後，始有領取報酬之權利，其所受領之報酬並非單純提供勞務之對價，與僱傭契約性質相異；再依勞基法第2條第3款之規定，有關雇主所為之給付是否屬經常性之給與，應以一般通念判斷該給付本質是否為勞務給付之對價，縱認雙方就招攬保險之法律關係有勞基法之適用，惟原告招攬保險之承攬工作所得之佣金收入，其時間及數額均不固定，顯亦非屬雇主之經常性給與。
⒍從而，原告雖於援引保誠公司98年3月業務主管薪資類（
經常性所得）明細表主張其98年2月所得工資為44,652元，惟細繹該明細表最下方欄位已將所謂「本月經常性所得」及「本月非經常性所得」等項目清楚分列，有關原告據以主張之工資44,652元實已經該明細表記載於「本月非經常性所得」之欄位（即承攬工作佣金報酬）至明，則原告實無將承攬關係之每月非經常性所得逕認為係僱傭關係之每月經常性所得（即工資），並據以請求之理。
㈤被告提出原告98年3月至99年2月之薪資明細表（本院卷㈠第
51頁）中，有關「勞動契約之經常性所得」欄位所載金額，係原告依照業務主管定期契約書及業務主管聘僱契約書之約定，為被告公司通訊處進行業務人員之招募、訓練、輔導及管理等工作，當其轄下業務人員所招攬保險契約經被告公司承保，該筆保單之業績即回饋予業務主管，被告則依業績多寡計算每月勞動契約薪資予原告，是以每月勞動契約薪資會因業績不同而有所差異，惟原告如於進行上述工作時未盡理想，導致無業績或業績低落時，被告則逕依上開契約之約定給付部分工時工資（本計算方法係沿用於保誠公司，並應為原告所知悉明瞭）；另依業務人員承攬契約書之約定，給付承攬報酬詳如原告98年3月至99年2月之薪資明細表（本院卷㈠第51頁）中「承攬業務各類報酬」欄位。又被告檢附原告98年2月至99年2月間之逐月「業務主管薪資類（經常性所得）明細表」及「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」（本院卷㈠第161-220頁），其中「業務主管薪資類（經常性所得）明細表」業績獎金之計算，悉依業務主管定期契約書、業務主管聘僱契約書之附件一業務主管工作規則、業務主管工作規範第11條之約定辦理，即原告轄下業務員所承攬業績及推介主管所屬直轄業績；另「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」承攬報酬之計算，悉依業務人員承攬契約書第4條之約定辦理，即各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼。易言之，業績獎金即係依據僱傭契約書，有關勞動契約工作所得；業務津貼則係依據承攬契約書，有關承攬報酬之部分，併此敘明。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告原任職於被告公司擔任襄理之職務，於98年3月23日
晚間與客戶洽談保險事宜時，不慎自樓梯跌落，致受有頭部損傷併右腦挫傷，腦膜下出血等傷害，並先後於成大醫院、台南醫院治療。
⒉兩造間之法律關係，自本件職業災害事故發生日（98年3
月23日）起至被告公司與保誠公司依營業承買合約完成交割（98年6月19日）之次日止，應適用舊有保誠公司之聘僱契約書及業務主管工作規則之約定（本院卷㈠第98-104頁），之後則適用被告公司之98年6月業務主管定期契約書、99年1月業務主管聘僱契約書、98年4月業務人員承攬契約書及99年1月業務人員承攬契約書之約定（本院卷㈠第17-23、24-32、39-42、43-50頁）。
⒊依被告之98年6月業務主管定期契約書、99年1月業務主管聘僱契約書之約定，兩造係屬僱傭契約關係。
⒋被告係依前開業務主管定期契約書、業務主管聘僱契約書
及業務人員承攬契約書之約定，給付原告自98年3月起至99年2月止勞動契約之經常性所得及承攬業務各類報酬詳如本院卷㈠第51頁98年3月至99年2月薪資明細表所示。
⒌前開98年3月至99年2月薪資明細表（本院卷㈠第51頁）、
98年2月至99年2月間之逐月「業務主管薪資類（經常性所得）明細表」（本院卷㈠第161-220頁）中，業績獎金係屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與之工資（即業績獎金係依據勞動契約或僱傭契約之經常性工作所得）。
⒍勞保局於98年5月12日以保給核字第098021091412號函核
發原告自98年3月26日起至同年4月24日止共30日、計7,770元之傷病給付；於98年7月14日以保給核字第098021122294號函核發原告自98年4月25日起至同年5月2日止共8日、計2,072元之傷病給付；嗣再於99年9月10日以保給傷字第09960566750號函核發原告自98年5月3日起至同年12月31日止共243日、計62,937元之傷病給付。
⒎被告已依上開勞保局98年5月12日保給核字第09802109141
2號函、98年7月14日保給核字第098021122294號函所核定之職災傷病期間（共計38日）給付原告工資補償共29,108元，並以99年4月2日中壽業行字第0990000820號函通知原告前往被告公司臺南分公司領取。
㈡爭執事項：
⒈兩造間之契約法律性質為何？有無勞基法之適用？⒉兩造就薪資或報酬給付之約定為何？經常性給與、非經常
性給與之約定內容各為何？原告依業務人員承攬契約書所獲得之承攬報酬即「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」（本院卷㈠第161-220頁）中之「業務津貼」是否屬勞基法第2條第3款所定經常性所得即工資之範疇？⒊原告以其於98年2月之薪資數額44,652元為計算基準請求
原告依勞基法第59條第2款給付職業災害補償，有無理由？如有理由，原告不能工作之期間及其得請求之補償金額為何？被告已給付之款項及勞保局已給付之金額7,770元、2,072元、62,937元（共計72,779元）應否扣除？
四、本院得心證之理由：㈠兩造間之契約法律性質為何？有無勞基法之適用？
⒈按所謂勞工，依勞基法第2條第2、3、6款規定意旨，係指
受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與之工資者。然由當事人之一方提供勞動力，而由他方支付報酬之勞務給付契約型態多端（如委任、僱傭、承攬等），勞基法雖未具體界定適用勞基法之勞動關係之標準，惟從上開規定之文義而言，與民法所規定之「僱傭」一致，2者並均以「為僱用之一方服勞務」為目的，且民法之僱傭契約於88年修正時，亦本於社會政策、保護受僱人權益之精神而增訂民法第483條之1、第487條之1，亦證僱傭契約社會化之現象，更與勞動基準法之立法目的一致，故2者應可為相同之解釋，亦即適用勞基法之勞動契約，係指當事人之一方在他方指揮監督之下提供勞務，而由他方給付報酬之契約。另學理上亦有提出認定勞動契約之勞工，具有下列特徵：⑴人格上之從屬性；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上之從屬性；⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態之見解（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。易言之，僱傭係受僱人為僱用人服勞務之契約，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決參照）。是判斷公司之員工與公司間之勞務契約是否係屬僱傭關係，而有無勞基法之適用，實應從契約之實質關係（勞務給付內容、性質、目的、是否有獨立裁量權限、勞雇關係從屬性程度等）觀之，而非單純以契約名稱論斷（最高法院90年度台上字第1795號判決參照），以期符合勞雇雙方訂約之真意及履約之實情，並保障勞工之權益。
⒉本件原告係被告之員工，從事業務主管及保險業務招攬工
作，此有兩造所不爭執之前開契約書（即保誠公司之聘僱契約書及業務主管工作規則及被告公司之98年6月業務主管定期契約書、99年1月業務主管聘僱契約書、98年4月業務人員承攬契約書及99年1月業務人員承攬契約書）在卷可稽，其中有關業務主管契約部分，兩造間係屬僱傭關係而有勞基法之適用，此為兩造所不爭執，自堪認為真實。而被告雖爭執兩造間有關業務人員招攬保險部分之契約非屬僱傭關係，而主張依該契約所給付之報酬亦非屬勞基法中所稱之工資云云，惟該契約雖定名為「承攬」契約，然揆諸前開說明，本院認兩造間就業務人員招攬保險部分是否有勞基法之適用，應從契約之實質關係（勞務給付內容、性質、目的、是否有獨立裁量權限、勞雇關係從屬性程度等）觀之，而非單純以契約之形式上名稱論斷。
⒊又按民法第188條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱
之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。而依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定。是以，保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質自非民法所定之承攬人至明，被告抗辯其與原告之關係為承攬，實難憑採。易言之，保險業務員係受保險公司之指揮監督，並為保險公司服勞務，有組織上之從屬性，自應認保險業務員確為保險公司之勞工而有勞基法之適用。
⒋再就經濟上從屬性而言，所謂受雇人係為自己經濟上之目
的勞動，抑或為他人之目的而勞動，事實上並無法明確區分，蓋人之行為，通常係其個人利益考量之結果，其中可能包含兩種、三種以上之目的，若謂受僱人勞動之目的僅得在為自己或為他人之中二選一，已將人類心理層面之思考單純化，因此縱原告係為自己經濟上之目的勞動，亦無法排除有兼為被告營業目的而為勞動，尤其原告所招攬之保險，可使其獲得報酬，亦可使被告獲得保費，兩造者間自有經濟上具有從屬性。
⒌被告雖又抗辯；原告於招攬保險時有相當高之權限決定其
處理事務之方法云云。惟就保險業務性質而言，被告對於原告招攬保險之方法本無須積極介入，因保險業務，重於契約完成，各類保險商品之內容已由被告所單方擬定，原告招攬時僅係就被保險人之各種保險商品加以推銷，再由保戶自行決定是否投保，原告並無更改契約內容之裁量權，況原告亦不得向他人招攬其他保險公司之業務，因此原告實際上仍係在被告指揮監督之下從事保險招攬，僅係此種監督方式係經由其對於保險商品、契約內容之控制來達成，尚不得因保險業務員就招攬時間、地點、方式等相當自由而認其有獨立裁量權限。
⒍綜上，本院審酌原告擔任被告之襄理職務，兼負業務主管
及保險業務員之工作，均係在被告指揮監督下，為被告服勞務，而受有報酬，不具有工作上的獨立性，而具有相當之人格上、經濟上、組織上之從屬性，自非屬承攬關係，應認定兩造間之契約均屬僱傭關係而有勞基法之適用。
㈡兩造就薪資或報酬給付之約定為何？經常性給與、非經常性
給與之約定內容各為何？原告依業務人員承攬契約書所獲得之承攬報酬即「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」（本院卷㈠第161-220頁）中之「業務津貼」是否屬勞基法第2條第3款所定經常性所得即工資之範疇？⒈按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上字第347號判決參照）。而所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院87年度台上字第2754號判決參照）。
⒉本件被告給付原告之薪資有二部分，其中「業務主管薪資
類（經常性所得）明細表」業績獎金之計算，悉依業務主管定期契約書、業務主管聘僱契約書之附件一業務主管工作規則、業務主管工作規範第11條之約定辦理，即原告轄下業務員所承攬業績及推介主管所屬直轄業績；另其中「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金類明細表」之計算，悉依業務人員承攬契約書第4條之約定辦理，即各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼，此為被告所自陳，而被告雖爭執原告所領取之「承攬報酬/業務主管其他非經常性津貼獎金」部分非屬勞基法中所稱之工資，惟原告所領取之該部分薪資基礎，既非單以其當期招攬之保約為唯一計算標準，而是凡其所招攬之保險契約存續期間均可繼續性地領有續期服務津貼，自屬提供勞動力之對價，雖會因業績多寡而給付金額不一，但仍有部分為繼續性、經常性之給與，自尚不得僅因保險業務部分係依業績決定報酬且無固定底薪，遽認其所領僅為承攬契約之報酬，而非單純服勞務之對價。
⒊至被告所提出其給付原告之薪資明細表中，雖有部分載明
係屬「非經常性給與」，然依被告所陳，該「非經常性給與」既係依業務人員承攬契約書第4條之約定辦理，即係各險種初年度承攬報酬及續年度服務津貼，則該部分之給與自屬在制度上有經常性之工作報酬，即被告所爭執之該「非經常性給與」報酬亦係在一般情形下經常可以領得之工作上之報酬，依前揭說明，自應屬勞基法所規定之工資。是以，兩造間之關係，不論係基於業務主管聘僱契約或業務人員承攬契約，均係屬僱傭關係，且原告所領取之薪資亦均屬在制度上有經常性之工作報酬。
㈢原告以其於98年2月之薪資數額44,652元為計算基準請求原
告依勞基法第59條第2款給付職業災害補償，有無理由？如有理由，原告不能工作之期間及其得請求之補償金額為何？被告已給付之款項及勞保局已給付之款項應否扣除？⒈按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時
，雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞動基準法第59條第2款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近1月工資除以30所得之金額為其1日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第1項規定對照觀之即明。本件原告係於98年3月23日發生系爭職業災害，則原告主張依前開之規定以98年2月之薪資為計算基準，自屬有據。而原告於98年2月所得領取之工資數額係49,084元（4,432+44,652=49,084），有兩造各自提出之明細表在卷可稽，堪認為真實。是以，原告之原領工資為每日1,636元（元以下4捨5入）。
⒉原告於本件中雖請求自98年3月24日起至99年4月23日止
共計1年之職業災害補償，並提出前開勞保局核給傷病給付之函文及醫院之診斷證明書為憑。然依原告所提出之診斷證明書均無法證明原告不能工作之期間，再觀諸勞工保險局99年12月24日保給簡字第021270898號函文，已載明原告經門診追蹤後神經檢查、肌力與腦波均正常，自99年1月1日起即可恢復工作；另本院依原告之聲請函詢成大醫院有關原告因系爭職業災害致不能工作之期間，經成大醫院以100年11月18日成附醫外字第1000018220號函所附之診療資料摘錄表雖載明「患者在事故後，意識狀況清楚，四肢肌力正常，於2000/8曾經有癲癇症發作需接受藥物控制，自2000/8無再有癲癇發作之情況」，然就原告是否能從事原來之工作，該醫院並無法評估，僅稱「不適合忙碌工作及開車，以免癲癇症發作導致交通意外」，惟原告在被告公司之工作，並不一定要自行開車，至於是否所謂「忙碌」，則常因個人能力、工作效率等因素而異，亦非可一概而論，是原告就其自99年1月1日起至99年3月23日止仍無法工作乙節，自未能舉證以實其說。是以，原告請求被告給付醫療中不能工作之職業災害補償462,988元部分為有理由（計算式如下：
從98年3月24日起至98年12月31日止共計283日，2831,636=462,988）。
⒊惟按依勞動基準法第59條但書規定：「同一事故，依勞
工保險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。」而依勞工保險條例第15條第1款後段規定，職業災害保險費，全部由投保單位負擔。故同一職業災害如依勞工保險條例之規定，勞工已取得補償，就其取得補償之數額，雇主有權主張全額抵充，僅須補給不足之差額即可，易言之，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，而依勞工保險條例第34條第1項前段規定：「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」可知勞工保險中之傷病給付，在性質上係與勞基法第59條第2款規定之工資補償相同，依法即得予以抵充。本件原告因同一事故已依勞工保險條例之規定領取72,779元，此為兩造所不爭執，依前開說明，被告主張扣抵，於法自屬有據。另被告已給付原告自98年3月起至98年12月止之薪資共447,959元（隔月給付，被告自98年3月-98年12月給付原告之工資數額詳如本院卷㈠第132頁，61,825+39,592+35,304+45,078+32,070+44,428+36,650+43,200+38,710+71,102=447,959），此部分既屬工資之給付，被告主張與原告於本件中所請求之工資補償款項扣抵，亦有理由。至被告雖已通知原告領取職業災害工資補償29,108元，惟原告既尚未領取，自無扣抵之問題，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求被告應給付自98年3月24日起至98年12月31日止，因系爭職業災害之工資補償462,988元部分，雖有理由，惟被告主張扣抵原告已受領之傷病給付72,779元及被告已給付之工資447,959元，亦有理由。從而，原告依勞動基準法第59條第2款規定，請求被告給付原領工資之補償，自無理由（462,988-447,959-72,779=-57,750），應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用為第一審裁判費5,950元，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年12月30日
勞工法庭法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月2日
書記官黃稜鈞