裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年建上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國98年10月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決98年度建上更(一)字第3號上訴人豐年營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 俞建界 律師
籃健銘 律師 吳明益 律師被上訴人花蓮縣花蓮市公所法定代理人乙○○訴訟代理人 歐宇倫 律師
林煜翔 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年
7月31日臺灣花蓮地方法院97年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付新台幣貳佰肆拾柒萬伍仟元，及自民國九十七年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰肆拾柒萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年11月19日與被上訴人訂立工程契約，承攬被上訴人「花蓮市多功能運動公園整建工程」，工程款總計新台幣（下同）990萬元，上訴人已繳納履約保證金99萬元，完工期限為96年12月31日以前。上訴人依約於96年12月28日完工，並於97年1月3日驗收完成，經向被上訴人請求給付工程款及退還履約保證金，被上訴人竟以本案依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第1款規定，有本法（政府採購法）第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金，並依據契約第14條第3項第1、4、14款等，貴公司因有違反上述條文之疑慮，目前全案正由檢調單位調查中，故本所需待至案確定後再付決定退還或沒收履約保證金，目前暫不予退還」為由，拒絕退還履約保證金，而工程款亦拖延不給付。但依契約第5條約定：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收合格且廠商繳納保固保證金後7日內撥付」、契約第14條約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還百分之百」，被上訴人依上開約定應於97年1月10日前給付工程款及應於97年2月3日前退還履約保證金，詎被上訴人拒絕給付，爰依前開工程契約之法律關係提起本訴。原審為其敗訴判決，上訴人對原審駁回其關於247萬5千元及法定遲延利息部分不服提起上訴（其餘部分或在原審或在三審均已確定），並在本院補充陳述：被上訴人既主張係依政府採購法第59條規定，自契約價款中扣除不當之溢價及利益247萬5千元，則被上訴人應就上訴人有支付佣金而促成採購契約，或公開招標之投標廠商未達三家等負舉證之責；而被上訴人並未舉證，且本件政府採購案投標廠商有三家，自不得從工程款中扣除247萬5千元等語。而在本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人247萬5千元及自97年
1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
（三）願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人公司之實際負責人 莊文富 借牌投標本件採購案，並交付回扣金，而違反政府採購法第87條第3項、第5項前段之詐欺投標罪，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴在案，有該署97年度偵字第1135、1611號起訴書可查。依據政府採購法第59條第2項、第3項、第4項規定，因工程涉及不當利益，被上訴人得將溢價、利益自契約價款中扣除之，上訴人之負責人莊文富已支付及未支付之回扣金合計為工程款之百分之25，計247萬5千元，此為上訴人公司不當利益，應從工程款中扣除之。則被上訴人從工程款中扣除不當利益247萬5千元，在刑事案件尚未判決確定前，暫不予退還，於法無違等語。並在本院聲明：（一）上訴駁回；
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於96年11月19日承攬被上訴人「花蓮市多功能運動公園整建工程」，並訂有工程契約書（下稱系爭工程契約書），工程款為990萬元，工程已完工並驗收完畢，工程本身無扣款事項。上訴人於訂約時已繳納履約保證金99萬元及押標金49萬元，被上訴人已退還押標金予上訴人。
（二）莊文富為上訴人之實際負責人，因違反政府採購法第87條第3、5項之罪遭臺灣花蓮地方法院檢察署起訴，有97年度偵字第1135、1611號起訴書在卷可稽。
四、本院之判斷：
（一）按「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定」，政府採購法第59條定有明文。
觀之該法條規定，係針對機關辦理採購採「選擇性招標」及「限制性招標」方式時之相關規範，如機關辦理採購係採「公開招標」之方式，而投標之廠商已達三家者，則應無政府採購法第59條規定之適用甚明。
（二）本件被上訴人就「花蓮市多功能運動公園整建工程」，係採「公開招標」方式辦理採購，且投標廠商已達三家，有被上訴人所提該採購案之開標紀錄（詳本院卷第71頁）在卷可憑；揆諸前揭說明，本件採購案即無適用政府採購法第59條之餘地。是本件被上訴人主張依政府採購法第59條規定，自契約價款中扣除上訴人公司不當利益247萬5千元云云，並無依據。
（三）又依系爭工程契約第5條第3項約定：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收合格且廠商繳納保固保證金後七日內撥付」。本件工程已完工並驗收完畢，工程本身無扣款事項，為兩造所不爭執，已如前述。故上訴人主張其於工程驗收完成後，被上訴人應依上開約定給付其該部分工程款247萬5千元，並無不合，應予准許。
（四）綜上所述，上訴人本於契約法律關係，請求上訴人給付247萬5千元，及自97年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後認與判決結果無影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國98年10月16日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林德盛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年10月16日
書記官陳有信附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。