裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年家上字第9號民事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：請求塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度家上字第9號上訴人 張靖權
張開翔 共同訴訟代理人 邱垂勳 律師被上訴人 張錫權
張素卿 張錫平 張素娥 兼上列三人訴訟代理人 張錫坤 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年11月14日臺灣彰化地方法院104年度家訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於日治時期由訴外人 張總 繼承自其祖父 張婦荖 而為張總所有。張總 於大正 12年（西元1923年）3月21日成為其戶籍地即臺中州○○郡○○庄○○厝274番地（大正9年10月1日改制前為臺中廳○○堡○○厝庄274番地）之戶主，該戶因張總於同年12月2日死亡而絕戶。張總之繼承開始在日治時期，因民法繼承編尚未施行於臺灣，故依當時有效法例，有關遺產之繼承應適用當時臺灣之習慣處理，屬家產繼承。
二、張總之母 張黃氏 查某 與張總之父 張木同 於明治42年（西元1909年）結婚，張木同於明治44年死亡後，張 黃氏查某 於明治45年（西元1912年）1月16日再與臺中廳○○堡○○厝庄
246番地之 張樹成 結婚，並遷入該戶籍，同日自原戶籍臺中廳○○堡○○厝庄274番地婚姻除戶，張總並未隨同 張黃氏查某 至同庄246番地居住生活，而仍留在同庄274番地與張總之祖父張婦荖、祖母 張陳氏市 同戶居住。嗣張黃氏查某於大正15年（西元1926年）3月24日死亡，雖張黃氏查某於張總死亡時尚生存，惟其於民國34年10月25日民法繼承編施行前已死亡，故無法適用現行繼承法之規定繼承其子張總之遺產。
三、依 張獅 、 張榜士 祭祀公業派下系統表及日治時期戶口謄本所示，十三世 張大鑑 之子孫有十五世張婦荖、十六世 張榮異 、張木同，及十七世 張徽金 、 張清安 （即張榮異之長子、次子）、張總等人。張總死亡時，係由張榮異及其妻張 黃氏儉 處理其後事，系爭土地之地租亦由張榮異繳納，然張總死亡時，張榮異、張徽金及張清安皆因 昭穆 （輩份）不相當，無法相續繼承。張清安之子即十八世 張永順 出生後，因其父張清安、母 張許好 均於昭和9年（西元1934年）間死亡，張永順遂由其祖父張榮異、祖母 張黃氏儉 扶養，張榮異、張黃氏儉
2人遂於昭和9年11月10日張清安死亡後，至34年11月14日張榮異死亡前之某一時點，以親族會選定被上訴人之父張永順為張總之繼承人，並溯及於繼承開始時生效。張永順亦同意承擔祭祀張總及其祖先與繳納系爭土地稅金等義務，僅未依戶口規則為繼承登記，仍不妨礙其已取得張總之繼承人資格之效力。
四、系爭土地於36年10月9日總登記時，仍以張總為所有人。被上訴人之被繼承人張永順經選定為張總之繼承人，系爭土地自應由張永順繼承，張永順於97年12月2日死亡後，應由被上訴人再轉繼承。惟上訴人於103年7月10日，以其等為張總之繼承人，向彰化縣溪湖地政事務所辦理繼承登記，權利範圍各二分之一。爰依民法第1151條、第821條等規定及日治時代之臺灣習慣等，請求上訴人塗銷上開103年7月10日之所有權移轉登記。
貳、上訴人則以：
一、系爭土地於36年間總登記為所有人張總，而張總之父張木同死亡後，張總隨其母張黃氏查某改嫁張樹成而一同生活。張總過世時，張總之母親張黃氏查某仍在世，故應由張黃氏查某繼承張總之家產。上訴人張開翔之父 張煌 為張黃氏查某與張樹成之長子，上訴人張靖權之父 張徽禮 為張黃氏查某與張樹成之次子，張煌於82年4月16日死亡，張徽禮於93年7月
9日死亡，即由上訴人張靖權、張開翔繼承張黃氏查某之遺產，是依現行民法繼承之規定，上訴人有權繼承系爭土地。
二、被上訴人主張張榮異、張黃氏儉選定張永順為張總之繼承人之時間，前後不一。且張榮異、張黃氏儉分別為張總之七親等旁系血親、七親等旁系姻親，不論依日治時期法令或選定當時民法之規定，張榮異、張黃氏儉皆不符合召開親屬會議成員之資格，上開親屬會議之組織既不合法，其作成選定張永順為張總繼承人之決議自不生效力。
三、被上訴人多年來皆未辦理繼承登記，係因其不符合繼承人之資格，故無法辦理繼承登記。上訴人先前未主動辦理系爭土地之繼承登記，係因上訴人不知有系爭土地存在等語置辯。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人訴請上訴人塗銷系爭土地於103年7月10日在彰化縣溪湖地政事務所，以分割繼承為原因，所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第133頁反面至第134頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段土地，於36年10月9日總登記為所有權人張總。
（二）上訴人張開翔、張靖權於103年7月10日，以其等為張總之繼承人，提出張總繼承系統表、遺產分割契約書、戶籍謄本、經註銷之土地所有權狀、土地登記簿謄本、切結書，向彰化縣溪湖地政事務所辦理繼承登記，權利範圍各二分之一。
（三）張總之祖父張婦荖（別名 張匏荖 、 張匏栳 ）原為臺中廳○○堡○○厝庄274番地之戶主，張總之父張木同於明治44年死亡後，張總之祖父張婦荖於大正4年8月10日死亡。張婦荖死亡後，由其配偶張陳氏市戶主相續。張陳氏市於大正12年3月21日死亡後，由同戶籍內之張總於同日戶主相續。張總於明治00年0月00日生，於大正12年12月2日死亡時為戶長，張總死亡時該戶絕戶，其繼承開始在日治時期。
（四）原為張總所有之系爭土地之繼承為家產繼承，非私產繼承。
（五）張總之母張黃氏查某與張總之父張木同於明治42年結婚，張木同於明治44年死亡後，張黃氏查某於明治45年1月16日與臺中廳○○堡○○厝庄246番地張樹成結婚，並遷入該戶籍，同日自原戶籍臺中廳○○堡○○厝庄274番地婚姻除戶。
（六）上訴人張開翔之父張煌為張黃氏查某與張樹成之長子，上訴人張靖權之父張徽禮為張黃氏查某與張樹成之次子，張煌於82年4月16日死亡，張徽禮於93年7月9日死亡。
（七）張總與被上訴人間之親屬關係，如原審卷㈠第67頁（同原審函查資料卷第18-23頁）所示。
二、兩造爭執事項：
（一）原為張總所有之系爭土地之繼承，是否應依民法施行前（即日治時期）臺灣之習慣決之？
（二）張總於其父親張木同死亡後，有無跟隨其母親張黃氏查某改嫁張樹成而一起生活？
（三）本件有無選定繼承人張永順為張總之繼承人？
伍、得心證之理由：
一、系爭土地於日治時期原由張總之祖父張婦荖（以戶政機關登記之名為準，另曾使用別名張匏荖、張匏栳）所有，於明治42年（西元1909年）9月29日第一次登記，當時地號為臺中廳○○堡○○厝庄274番地，於大正6年（西元1917年）3月20日以繼承為原因移轉登記予張總，原因發生日為大正4年（西元1915年）8月10日；嗣臺灣光復後，36年總登記時仍以張總為所有人，當時地號為彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地等情，有被上訴人提出之系爭土地由張總之祖父張婦荖於明治42年間具名向臺北地方法院臺中出張所北斗登記所出具之業主權保存登記申請書、張總及其祖母張陳氏市（以張總之後見人即監護人身分）於大正6年3月20日向臺中地方法院北斗登記所出具之業主權相續登記申請書、土地登記謄本（見原審卷㈠第9頁、第57-64頁、原審卷㈡第39頁）等在卷可憑，堪信真實。
二、張總之祖父張婦荖原為臺中廳○○堡○○厝庄274番地之戶主，張總之父張木同於明治44年（西元1911年）死亡後，張總之祖父張婦荖於大正4年（西元1915年）8月10日（即系爭土地移轉登記予張總之原因發生日）死亡，張婦荖死亡後，由其配偶即張總之祖母張陳氏市戶主相續，張陳氏市並於同年10月13日就任張總之後見人（監護人）。臺中廳○○堡○○厝庄274番地於大正9年10年1月改制為臺中州○○郡○○庄○○厝274番地，張陳氏市於大正12年（西元1923年）3月21日死亡後，由同戶籍內之張總於同日戶主相續。張總於大正12年（西元1923年）12月2日死亡時為戶長，該戶因張總死亡而絕戶，其繼承開始在日治時期，且張總並無直系血親卑親屬等情，為兩造所不爭執，復有張總、張婦荖、張陳氏市、張木同等人之除戶戶籍謄本（見原審卷㈠第14-1
5頁，卷㈡第117頁、本院卷第79頁），及彰化縣埔心鄉戶政事務所106年2月16日彰心戶字第1060000346號函在卷可憑（見本院卷第78頁），亦堪信實在。
三、繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定，其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定；繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，民法繼承編施行法第1條及第8條定有明文。又98年12月11日公布之司法官大法官會議釋字第668號解釋以：「民法繼承編施行法第8條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾64年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」準此，原為張總所有之系爭土地，因張總係於日治時期大正12年死亡而於民法繼承編施行前開始繼承，故其繼承原則上應以當時臺灣習慣決之。又因張總無直系血親卑親屬，若依當時臺灣習慣得選定繼承人者，於司法院大法官釋字第668號解釋公布之日即98年12月11日以前，有合法選定繼承人者，其繼承事宜仍不適用現行繼承法制，僅於98年12月11日止尚未合法選定繼承人者，始依現行繼承法制辦理繼承事宜。
四、依日治時期臺灣舊習慣，關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及因家族死亡而開始之私產繼承。
張總死亡前為其戶籍地臺中州員 林郡 坡心庄瓦厝274番地之戶主，該戶因張總死亡而絕戶，已如前述，故張總所遺之系爭土地之繼承為家產繼承（即戶主繼承），非私產繼承，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第53頁）。依當時臺灣習慣，家產繼承之繼承人順位為：⑴法定之推定財產繼承人（指在家之男性直系卑親屬），⑵指定之財產繼承人，⑶選定之財產繼承人（俗稱「倒房」，即所謂「死後養子」或「追立繼嗣」），有法務部93年5月版臺灣民事習慣調查報告第
441、457-458頁可按。而依張總之除戶戶籍謄本記載，其並無直系血親卑親屬，其生前亦未指定財產繼承人等情，均為兩造所不爭執，堪認張總並無家產繼承第1、2順位之繼承人存在。至於張總是否有第3順位「選定之財產繼承人」存在乙節，被上訴人主張曾由張榮異及張黃氏儉2人，於被上訴人之祖父張清安死亡後，為張總選定被上訴人之父張永順為張總之財產繼承人，惟為上訴人所否認。經查：
（一）被上訴人主張張總於大正12年（西元1923年）12月2日死亡絕戶，其後事均由同宗即張獅、張榜士祭祀公業派下第十三世張大鑑之十六世子孫張榮異（明治9年即西元1800年0月0日生，見原審卷㈠第73頁）及其妻張黃氏儉（明治10年即西元1877年即民前00年0月00日生，見本院卷第
111頁）處理；依張獅、張榜士祭祀公業派下系統表及日治時期戶口謄本所載，張總之祖父張婦荖（即張匏栳）為第十五世，張總之父張木同及張榮異均為十六世，張總、張徽金（即張榮異及張黃氏儉之長子）及被上訴人之祖父張清安（即張榮異及張黃氏儉之次子）為十七世， 張永任 （張徽金之長子）及被上訴人之父張永順（張清安之長子）為十八世，張總死亡絕戶後，因張榮異（張總之長輩）、張徽金、張清安（張總之同輩）等人有昭穆（輩分）不相當之問題，無法成為張總之繼承人，直至十八世子孫張永順出生，且張永順之父母均死亡後，始由親族會議選定張永順為十七世張總之繼承人等情，業據被上訴人提出同宗張獅、張榜士祭祀公業派下系統表為證（見原審卷㈠第67頁），上訴人對該系統表亦不爭執（見不爭執事項七），復有張榮異等人之除戶戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈡第204-208頁）。另被上訴人主張張總死亡絕戶後，系爭土地之地租係由張榮異繳納，張榮異於34年11月14日死亡後（除戶戶籍謄本見原審卷㈠第73頁），系爭土地於36年土地總登記時，則由張榮異之長子張徽金並繳交臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、保證書1紙、租金收據4紙等據以向地政機關申報等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第128頁反面），復有彰化縣溪湖地政事務104年11月17日溪地一字第1040006602號函所附系爭土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、保證書，及日治時期由張榮異簽收之昭和19年、20年系爭土地租金領收證書4紙等足資佐證（見原審卷㈡第32-38頁）。又系爭土地自37年迄今，均以張永順名義繳納稅金等情，亦據被上訴人提出系爭土地田賦代金繳納收據及地價稅單等在卷足憑（見原審卷㈡第209-270頁）。被上訴人復主張張總及其祖父張婦荖、父張木同等人，均由被上訴人之父張永順及被上訴人等人祭祀，該祠堂位於○○鄉○○○段○○○○號土地，該土地重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，與系爭土地對角相接等情，亦據被上訴人提出祖先牌位及祭祀照片、上開2筆土地地籍圖謄本及現況照片等附卷可憑（見原審卷㈠第76-78頁、本院卷第96-98頁），參以張榮異、張黃氏儉、張徽金、張清安、張永順於日治時期之戶籍，均在臺中州員林郡坡心庄瓦厝272番地（見原審卷㈡第
204、207頁），即上開祠堂所在地，足認上開事證皆與被上訴人所主張之內容相符，自堪採信。
（二）張徽金之長子即張榮異之長孫張永任曾於103年12月26日書立證明書，內容為：「有○○○鄉○○○段○○○○號土地（原地號274番地），所有權人張總於大正12年12月2日死亡絕戶後，係由我祖父張榮異、祖母張黃氏儉處理後事事宜，光復後因是同宗及祖先同是張榜士祭祀公業派下，因親等與我們同是十三世祖張大鑑派下，因而由家父張徽金於36年土地總登記時繳交保證書壹通、地租收據、繳驗憑證申報，至48年元月份左右，祖母張黃氏儉即交代本人，274番地係十五世同宗張匏荖之孫張總「倒房」之土地，依日據時期台灣民事習慣，張總死亡年齡14歲，經親族會議，選定堂弟張永順為繼承人，並負責張總及其祖先之祭祀，生前該家族債務之清償，該筆土地稅金之繳納財產繼承及管理等事宜，渠後代子孫亦要承接以上之義務，方能獲得該土地之權利。以上確是實情，並有祖先牌位為證，目前供奉在公業 張信宗 管理人張榮異之272番地宗廟上，恐空口無憑，特立此證明書證明，並錄影存證，交由堂弟張永順後代子孫保存。」等語，有證明書1份附卷可稽（見原審卷㈠第79頁）。
（三）上開證明書之書立緣由及內容，並據證人即張永任之子 張維展 於原審結證稱：我曾聽我父親張永任說過，張總過世之後是由張永順繼承他的香火，張永順住在我們隔壁，以前都是張永順在處理張總的後事，包含祭拜、喪事；103年12月26日證明書是我父親張永任寫的，因為我的祖父張徽金有交代要將張永順過房給張總；系爭土地之的稅金一開始是我祖父張徽金在繳納，後來過繼給張永順以後，就是張永順在繳納等語（見原審卷㈡第114頁反面至115頁反面）。復於本院結證稱：我聽我父親說張永順在小孩的時候過房給張總，要祭拜張總的祖先。（問：對於被上訴提出之本院卷第00-00○○○鄉○○○段○○○○號土地與系爭土地即○○南段000號土地之土地位置及現況圖，有何意見？）正確，張永順是住在本院卷第98頁下方照片所標示被上訴人張錫平的房子○○○鄉○○○段○○○○號土地上的祠堂內，有供奉張總、張木同、張婦荖等人的牌位，也有祭拜我阿公、阿媽、阿祖，和被上訴人的阿公、阿媽，還有十世祖的祖先，祠堂及牌位如原審卷㈠第76-77頁照片所示，祠堂有翻修過，照片上是已經翻修過的，牌位在祠堂翻修後有重立。張總那房以前是張永順在祭拜，現在是被上訴人他們三兄弟在祭拜。（問：為何你父親張永任要出來證明？）因為有人來問我說系爭土地是何人的，我說是對面被上訴人三兄弟的。因為上訴人也說系爭土地是他們的，我就回去說給我父親張永任聽，我父親說從以前就是被上訴人他們在作的，怎麼會變成別人的，我父親自己要出來證明說那塊地以前是被上訴人他們在作的。被上訴人張錫坤先提起要求，要我父親寫證明書做說明，證明書的內容是我父親張永任口述，講給張錫坤聽，叫張錫坤寫草稿，寫好再由我找人打字，張錫坤再朗讀給我父親聽，朗讀時有兩條錯誤，就更改，更正後再朗讀給我父親聽，我父親再自己拿印章出來蓋，叫我幫他簽字，說要被上訴人三兄弟祭拜張總的祖先等語綦詳（見本院卷第
130-133頁）。而證人張維展曾親自聽聞其父張永任轉述張永順過房給張總之事，並親見張永順祭拜奉祀張總之事實，且親自見聞張永任書立上開證明書之緣由及過程，其證詞自足採擇。
（四）被上訴人於原審之訴訟代理人雖曾於105年1月18日言詞辯論時主張選定張永順之時間約在48年1月左右等語（見原審卷㈡第114頁）。惟張榮異已於34年11月14日死亡（見原審卷㈠第73頁），佐以上開103年12月26日證明書所記載之48年元月間，依該證明書之文意觀之，係指張黃氏儉將選定張永順為張總之繼承人乙事交待張永任之日期，並非實際選定張永順為張總之繼承人之日期。參以張榮異及張黃氏儉為張總選定繼承人之時間已年代久遠，又非必須登記於戶籍之事項，並無切確之時點可考。是被上訴人於原審之訴訟代理人關於張榮異及張黃氏儉選定張永順為繼承之時點，應屬一時口誤，而應以被上訴人於本院所更正之自昭和9年（西元1934年）11月10日張永順之父張清安死亡後，至34年11月14日張榮異死亡前之某一時點為可採。
（五）上訴人復辯稱家產繼承之第3順位「選定之財產繼承人」，應由民法所規定之親屬會議選定云云。惟查：
1、依張總死亡時之臺灣習慣，被繼承人死亡之際無「法定推定戶主繼承人」時所為戶主繼承人之選定，應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數，有上開臺灣民事習慣調查報告第457頁可憑（影本見本院卷第85頁）。
2、張婦荖於大正4年（西元1915年）8月10日死亡，因當時張總之父張木同早於明治44年（西元1911年）死亡，張總之母黃氏查某亦已於明治45年（西元1912年）1月16日再與臺中廳○○堡○○厝庄246番地張樹成結婚，並遷入該戶籍，同日自原戶籍臺中廳○○堡○○厝庄274番地婚姻除戶，故臺中廳○○堡○○厝庄274番地之戶主資格，由張總之祖母張陳氏市相續，張陳氏市並於大正4年（西元1915年）10月13日就任張總之後見人（監護人），再於大正6年（西元1917年）3月20日由張陳氏市以張總之監護人之身分與張總聯名申請辦理繼承張婦荖所遺之系爭土地，已如前述。顯見張黃氏查某於改嫁張樹成之後，並未帶同張總一同與其生活，而是由張總之祖父母即張婦荖、張陳氏市繼續扶養張總。參以張總死亡後，其所遺之系爭土地之稅捐及總登記事宜，均是由張榮異（於張總死亡當時為46歲）處理，可認張陳氏市於大正12年（西元1923年）
3月24日死亡後，至張總於同年12月2日死亡前約8個月期間，應由張榮異及張黃氏儉夫婦代為扶養張總。又張總死亡後，因張總為第十七世子孫，張榮異之長子張徽金及次子張清安亦均為十七世，若選定同為十七世之張徽金及張清安為張總之繼承人，將發生昭穆（輩份）不相當之問題，而張永順之母 許氏好 及父張清安先後於昭和9年（西元1934年）死亡時（除戶戶籍謄本見原審卷㈡第203、
207頁），張榮異（當時57歲）及張黃氏儉（當時56歲）仍然健在，堪認當時張榮異及張黃氏儉為張總之最主要之親族長輩。
3、反觀張總死亡時，其母張黃氏查某雖仍生存，惟張黃氏查某於明治45年再與張樹成結婚而自原戶籍臺中廳○○堡○○厝庄274番地婚姻除戶時，張總並未隨張黃氏查某遷移戶籍，仍留在原戶籍臺中廳○○堡○○厝庄274番地，顯見張黃氏查某於改嫁張樹成之後，並未帶同張總一同與其生活，已如前述。且張黃氏查某亦早於大正15年（西元1926年）3月4日死亡，依當時之社會風俗習慣，張黃氏查某於改嫁後既已脫離原來之夫家，則張黃氏查某及其後代與張總之間之親疏關係，與實際扶養及處理張總後事及長期處理系爭土地事宜之張榮異及張黃氏儉相較之下，應遠不如張榮異及張黃氏儉與張總之間之關係來得密切。故張榮異及張黃氏儉以張總之最主要之親族長輩之身分，選定張榮異及張黃氏儉次子張清安之長子張永順為張總之繼承人，其選任之方法與程序，應屬合法。
（六）張榮異及張黃氏儉為張總選定繼承人之時間，因年代久遠，被上訴人僅能主張係於張清安昭和9年（西元1934年）11月10日死亡後，至34年11月14日張榮異死亡前之某一時點。若張榮異及張黃氏儉係於民法繼承編34年10月24日施行於臺灣之前選定繼承人，即應適用繼承發生時之日治時期當時臺灣繼承舊慣，不因之後民法繼承編規定施行於臺灣而受影響，固無疑問。縱使張榮異及張黃氏儉係於34年10月25日光復後至34年11月14日之間選定繼承人，仍係在98年12月11日司法院大法官會議688號解釋公布之前，揆之上揭解釋意旨，張總之親族選定繼承人是否合法有效，仍應依繼承發生時之日治時期當時法令為認定依據，已如前述。上訴人再以張總之親族選定繼承人不符現行民法規定而不合法云云置辯，尚無可取。
（七）綜合依前揭事證，可認張總死亡絕戶後，張榮異及張黃氏儉已有選定其次子張清安（即張徽金之弟）之長子張永順為張總之繼承人。張榮異及張黃氏儉並於選定後，將選定繼承人之事先後交待其長子張徽金及其長孫張永任，並告知關於張總及其祖先之祭祀事宜，應由張永順及其後代負責之意旨。故被上訴人主張張榮異及張黃氏儉已合法為張總選定被上訴人之父張永順為張總之財產繼承人等情，洵屬可採。
五、張總於日治時期死亡，系爭土地所為之家產繼承，雖無第1、2順位之繼承人存在，但其親族即張榮異及張黃氏儉已為張總選定被上訴人之父張永順為財產繼承人，而有第3順位之繼承人存在，則張永順即為張總之法定繼承人。故張總所遺之系爭土地，即應由被選定人即張永順取得繼承權，依最高法院47年台上字第289號民事判例意旨，亦無再依民法繼承編施行法第8條另定繼承人之餘地。張永順嗣於97年12月
2日死亡，被上訴人均為張永順之繼承人，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷㈠第81-88頁）。則被上訴人主 張渠 等就系爭土地因再轉繼承而為所有人，上訴人並無所有權等情，應堪採憑。準此，被上訴人依繼承及共有人所有物返還請求權等法律關係，請求上訴人塗銷系爭土地於103年7月10日在彰化縣溪湖地政事務所，以分割繼承為原因，所為之上訴人應有部分各二分之一之所有權移轉登記，自屬有據，應予准許。
陸、綜上所述，被上訴人依繼承及共有人所有物返還請求權等法律關係，請求上訴人塗銷系爭土地於103年7月10日在彰化縣溪湖地政事務所，以分割繼承為原因，所為之上訴人應有部分各二分之一之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年6月6日
家事法庭審判長法官謝說容
法官游文科法官陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李淑芬中華民國106年6月6日