裁判字號：最高法院97年台上字第5204號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二０四號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 毛仁全 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑部分及乙○○部分均撤銷。
甲○○部分不受理。
其他部分發回台灣高等法院。
理由
一、撤銷改判（甲○○）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。查上訴人甲○○不服原審判決上訴本院後，已於民國九十七年六月九日死亡，有戶籍謄本附卷可稽，揆之上開說明，原判決關於甲○○罪刑部分應予撤銷，由本院諭知不受理之判決。
二、撤銷發回（乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑壹年貳月），固非無見。
惟查上訴人行為後，刑法第二條第一項，業於九十四年二月二日修正公布，並刪除刑法第五十六條連續犯、第二百三十一條第二項圖利使人為性交或猥褻常業罪之規定，均自九十五年七月一日起施行。本件依原判決事實之認定：上訴人與已死亡之甲○○，二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利為常業，而謀不法利益之犯意，推由上訴人負責媒介之工作，並陸續共同容留已滿十八歲之呂○讌（自九十年十二月十八日起）、李彩雲（自九十年十二月五日起）在該三溫暖包廂內，使之與不特定男客為按摩生殖器直到射精（即俗稱「半套」）、互相撫摸胸部、大腿等之猥褻行為，代價為每節新台幣（下同）七百元，需一次買三節至六節，並依其節數，分別計價，費用為二千一百元至四千二百元不等，就其所得由甲○○各與李○雲、呂○讌等服務小姐均分，甲○○、上訴人二人均恃此為生，以之為常業。嗣於九十年十二月十九日晚間，為警當場查獲等情以觀，究竟上訴人與甲○○等使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，係集合犯之單一犯罪事實，或係數罪之複數犯罪事實，事實並不明確，因關係上訴人行為後之法律是否較有利於上訴人，或仍應適用行為時法之判斷，自有進一步調查、審認之必要，上訴人上訴意旨就此指摘原判決不當，尚非全無理由。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定，依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時減其宣告刑，依該規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。本件依原判決事實之認定，上訴人係於九十年十二月五日起至同年月十九日止，犯本件之罪，屬該條例應減刑之罪，原判決論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑壹年貳月）時，雖無從於裁判時減其宣告刑，同時諭知其減刑後所得之刑，然依上開規定，仍應認原判決有不適用法則之違誤。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十七日
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