最高法院94年度台上字第4580號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4580號刑事判決

裁判日期：民國94年08月19日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五八０號
上訴人甲○○選任辯護人 林大華 律師
張仁興 律師上訴人乙○○選任辯護人 毛仁全 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第二五三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十年五月間某日起，至九十年十二月十九日止，係桃園市○○路○○○號桃源○○有限公司（招牌為「桃源○○三溫暖」）之負責人，其自九十年十一月六日起，以月薪新台幣（下同）三萬八千元之代價，僱請上訴人乙○○，在現場擔任現場負責人，二人並共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，容留以營利為常業，而謀不法利益之犯意，自九十年十一月六日，甲○○僱請乙○○擔任現場負責人時起，由乙○○負責媒介之工作，並共同容留已滿十八歲之呂○讌、李○雲等人在該三溫暖包廂內，使之與不特定男客為按摩生殖器直到射精（即俗稱「半套」）、互相撫摸胸部、大腿等之猥褻行為，代價為每節七百元，需一次買三節至六節，並依其節數，分別計價，費用為二千一百元至四千二百元不等，就其所得由甲○○各與李○雲、呂○讌等服務小姐均分，甲○○、乙○○二人均恃此為生，以之為常業，並以監視器、遙控器控制暗門進出之方式，躲避警方查緝。嗣於九十年十二月十九日晚間，內政部警政署督察室維新小組警員持台灣桃園地方法院核發之搜索票，喬裝男客前往取締，經乙○○引領警員 鄭祖德 、 張文賢 等進入暗門內，適時乙○○先前所媒介之客人 孫超賢 、 徐立煌 正分別與店內小姐呂○讌、李○雲從事半套含手淫性器官之猥褻行為，警員乃表明身分並出示搜索票而當場查獲。並扣得桃源○○有限公司所有之遙控器二個等物等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」。該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即桃源○○有限公司之公告事項一紙，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等宣讀或告以要旨（見原審卷第五十六至一六八頁），而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決事實記載「……甲○○、乙○○二人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利為常業，而謀不法利益之犯意，自九十年十一月六日，甲○○僱請乙○○擔任現場負責人時起，由乙○○負責媒介之工作，並共同容留已滿十八歲之呂○讌、李○雲等人在該三溫暖包廂內，使之與不特定男客為按摩生殖器直到射精……」（見原判決第二頁），係認定上訴人等自九十年十一月六日起容留女子與他人為猥褻行為。然卷查證人呂○讌於警詢及第一審均供稱：伊係九十年十二月十八日才到該三溫暖上班（見偵查卷第十七頁背面、第一審卷第五十一頁）；證人李○雲則於警詢供稱：被查獲二週前經人介紹開始任職（見偵查卷第十八頁背面），其等似未曾供述上訴人等自九十年十一月六日起犯罪，原判決作不同之認定，已與卷內筆錄不相符合，自有採證違法。㈢、刑法上之常業罪，指有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現而言。原判決論處上訴人等共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。然原判決於論述甲○○、乙○○如何構成常業犯時，其理由僅記載「甲○○為桃源○○有限公司（招牌為『桃源○○三溫暖』）之負責人，開店經營，每月營業額約三百萬元、全部員工約一百人，參以店內所謂『美容師』多達七、八位，包廂共有八間，並以抽成方式藉以牟利，甲○○確係據以為業；又乙○○專職該三溫暖之工作，月薪約三萬八千元，且為其唯一謀生職業，是乙○○亦係據以為生」為論據（見原判決第十頁），至於甲○○、乙○○如何藉意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業？則未載明，亦有理由不備之違法。㈣、依原審卷附被告全國前案紀錄表所載（見原審卷第十九頁），乙○○前曾犯修正前第二百三十一條以犯意圖營利容留婦女與他人姦淫為常業罪，經原審法院於九十一年八月八日，以九十一年度上更㈠字第三七八號判處有期徒刑六月在案，該案確定與否？本件與之有無實質上一罪關係，而為確定判決既判力所及？原判決未載明其理由，尚有理由不備之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十六日
Ａ