裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲字第1303號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲字第1303號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人蘇慧娟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文蘇慧娟因違反毒品危害防制條例等玖罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人蘇慧娟因犯如附表所示共9罪，先後判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號裁判意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。查本件受刑人蘇慧娟所犯附表編號1所示之罪雖已執行過，惟與附表編號2-9所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其附表編號1所示之罪，於數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢前，視為未執行完畢，是仍應就附表編號1所示之罪，與附表編號2-9之罪，合併定應執行刑，先此敘明。
三、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。又按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第452號裁判意旨參照）。
四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，並於民國000年0月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之。
五、查受刑人蘇慧娟因毒品危害防制條例等9罪，經原審及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中附表編號1所示之罪，係屬得易科罰金之罪，依上開新法規定，該得易科罰金之罪，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，原不得與附表2-9其他編號所示不得易科罰金之罪，定其應執行之刑，惟附表編號1所示之罪業經受刑人請求檢察官聲請與上開不得易科罰金之罪定其應執行刑，有受刑人102年9月27日聲請書在卷（本院卷第3頁）可稽，則依上開規定及說明，檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並審酌受刑人所犯該數罪之外部限制，並考量其法律之目的及法律秩序之理念所在之內部限制，而定其應執行刑如主文所示。
六、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年10月23日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月23日
書記官吳華榮