裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第2551號裁定
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第2551號原告福而富實業股份有限公司代表人甲○○被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 陳文宗 （局長）住同上
送達上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年8月8日台財訴字第09700339640號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項分別定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」行政法院（現改制為最高行政法院）44年判字第18號復著有判例。又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」為行政程序法第117條本文所明定。再按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
二、緣原告民國（下同）87年度營利事業所得稅結算申報，列報其他收入（火災損失保險理賠）新臺幣（下同）19,123,373元及災害損失15,637,280元，經被告分別核定火災損失保險理賠收入35,235,653元及災害損失23,906,143元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願，經財政部以92年5月20日臺財訴字第0921353186號決定，以原告逾期未補正訴願理由書，決定不受理。原告循序提起行政訴訟，分別經本院92年11月20日92年度訴字第3942號裁定駁回及最高行政法院94年度裁字479號裁定抗告駁回在案。嗣原告於94年7月19日以被告適用法令錯誤，致溢繳稅款1,441,209元為由，申請依行政程序法第117條及第128條規定變更原核定並依稅捐稽徵法第28條及第38條規定加計利息退還溢繳稅款，經被告95年3月10日北區國稅中壢一字第0950001062號函否准，原告不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院95年訴字第3008號判決駁回，及最高行政法院97年度裁字第00054號裁定以其上訴不合法裁定駁回。嗣原告復於97年4月21日申請依行政程序法第117條及財政部47年台財參發第8326號令規定，請被告機關本於職權就實體上查核撤銷原處分並依法加計利息退還溢繳稅款1,441,209元云云，經被告機關以
97年4月28日北區國稅中壢一字第0970002779號函復略以：「…說明：…二、訴願人87年度營利事業所得稅結算申報案，經本所核定其他收入（火災損失保險理賠）35,235,653元及災害損失23,906,143元。貴公司不服，申經復查遭駁回，提起訴願…經訴願決定不受理決定，復提行政訴訟經臺北高等行政法院92年度訴字第3942號裁定及最高行政法院94年度裁字第479號裁定駁回在案。三、嗣貴公司復於94年7月19日…以適用法令或計算錯誤為由，申請依行政程序法第117條及第128條規定變更原核定並依稅捐稽徵法第28條及第38條規定加計利息退還溢繳稅款，經本所以95年3月10日北區國稅中壢一字第0950001062號函復略以：『本件經行政救濟確定，並無上開行政程序法第117條及第128條規定之適用…』。貴公司不服，提起訴願遭駁回，復提行政訴訟經臺北高等行政法院95年訴字第3008號及最高行政法院97年度裁字第00054號裁定駁回，而告確定在案，系爭項目已無旨揭規定之適用。」否准其撤銷原處分並加計利息退還溢繳稅款之申請。
三、本院查：
（一）原告於97年4月21日申請依行政程序法第117條及財政部47年台財參發第8326號令規定，請被告機關本於職權就實體上查核撤銷原處分並依法加計利息退還溢繳稅款1,441,
209元。惟財政部47年台財參發第8326號令，業經財政部
92年5月19日台財關字第0920502368號令（關稅、海關緝私法令彙編92年版）及95年11月15日台財關字第09505036
340號令（關稅、海關緝私法令彙編95年版），以訴願法及行政程序法已有相關規定可資依循，不再援引適用。且前揭行政程序法第117條明文原處分機關或其上級機關「得依職權」為違法行政處分之全部或一部撤銷，係賦予原處分機關及其上級機關得自為撤銷違法行政處分之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權；縱人民依本條為申請，亦僅是促請行政機關為職權之發動，故行政機關行使裁量結果，未依人民主張為本條職權之發動，因未對人民直接發生任何法律效果，是行政機關因此所為之函復自非行政處分，人民尚不得對之循行政爭訟訴訟為救濟（最高行政法院96年8月23日96年度判字第01495號判決參照）。至於原告於起訴狀所主張財政部91年3月26日台財稅字第0910451701號函，僅係說明行政程序法第117條及第128條適用，非謂原告得依行政程序法第117條請求。是以，原告之訴自非合法，應以裁定駁回之。
（二）次查，原告於97年4月21日向被告機關提出之申請書，並未依行政程序法第128條向被告機關申請行政程序之重新進行，有其申請書影本附原處分卷第40頁至第43頁足稽，至訴訟階段始於起訴狀另主張依行政程序法第128條第1項第2款規定撤銷變更原處分，自與起訴之程序要件不符。是原告在此之主張於法亦有未合，應一併駁回。
（三）又本件訴訟既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，併此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年2月19日
台北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官陳鴻斌法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年2月19日
書記官吳芳靜