裁判字號：最高法院103年台抗字第111號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第一一一號抗告人 梁宣詠 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月二十七日定應執行刑之裁定（一○二年度聲字第四一七七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定以抗告人梁宣詠因犯如其附表（即本件附表）所示之販賣第二級毒品等六罪，經分別判刑確定在案。上開數罪均係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，經抗告人提出切結書向檢察官表示請求定應執行刑之意願後，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑為有期徒刑十六年六月。經核於法尚無違誤。抗告意旨略稱：如附表編號４、６所示之販賣第三級毒品二罪，係併由台灣板橋地方法院檢察署（已改名為台灣新北地方法院檢察署）檢察官以九十九年度偵字第五九七○、五九七一號起訴書提起公訴，嗣經台灣板橋地方法院（已改名為台灣新北地方法院，下同）以九十九年度訴字第一九三五號判決就上開二罪及抗告人另涉犯之販賣第三級毒品罪，各判處有期徒刑五年六月，並定應執行刑為有期徒刑七年二月，抗告人提起第二審上訴後，經原審法院以一○一年度上訴字第四九七號判決撤銷該第一審關於抗告人部分之判決，改判仍論處抗告人同上之罪刑及定相同之執行刑，抗告人再提起第三審上訴，經最高法院以一○一年度台上字第三三三七號判決將原審法院上開判決關於抗告人部分撤銷，發回原審法院，原審法院再以一○一年度上更㈠字第一四七號判決就台灣板橋地方法院前揭判決關於抗告人之部分撤銷，就抗告人所犯前開販賣第三級毒品三罪改判各量處有期徒刑五年四月，並定應執行刑為有期徒刑六年十月，抗告人復提起第三審上訴，由最高法院以一○二年度台上字第三二七號判決將抗告人涉犯如附表編號６及另犯之販賣第三級毒品罪部分撤銷，發回原審法院，並駁回關於如附表編號４所示販賣第三級毒品罪部分之上訴，其後，原審法院又以一○二年度上更㈡字第一八號判決就抗告人所犯如附表編號６所示之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑五年二月，就抗告人另被訴販賣第三級毒品罪嫌部分，改判諭知無罪，嗣經最高法院以一○二年度台上字第四七○一號判決駁回抗告人之上訴而告確定。姑不論抗告人所涉並經檢察官起訴之前開販賣第三級毒品三罪，最後僅如附表編號４、６所示二罪經判刑確定，餘則判決無罪，縱以原審法院一○一年度上更㈠字第一四七號判決就抗告人涉犯販賣第三級毒品三罪所定之應執行刑有期徒刑六年十月，加計如附表編號１、２、３、５所示四罪經分別判處之有期徒刑六月、十月、六月、五年六月，其刑期亦僅共十四年二月，詎抗告人於對前開案件依法提起上訴以爭取自己權益後，原裁定竟因該案件有部分犯罪先行確定，而於對如附表所示六罪定應執行刑時，所定之刑期卻反較十四年二月為長，顯已違反比例原則、公平正義原則及禁止不利益變更原則，難認為適法，應予撤銷，另為適切之定刑裁定云云。惟按併合處罰之數罪，分別判刑確定，應依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部性界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。抗告意旨所指上揭判刑及定應執行刑經過等情，雖有前開判決及執行案件資料表在卷可稽，固堪認為真實。然原審法院一○一年度上訴字第四九七號、一○一年度上更㈠字第一四七號判決就抗告人涉犯前揭販賣第三級毒品三罪所量定之刑及所定應執行刑，嗣既分別經本院一○一年度台上字第三三三七號、一○二年度台上字第三二七號判決予以撤銷，則各該應執行刑即因之失效而不存在，自不得再憑以與如附表編號１、２、３、５所示四罪合併計算刑期，而與原裁定所定應執行刑作比較。且抗告人所犯如附表所示之罪宣告多數有期徒刑，原裁定於各刑中之最長期（五年六月）以上，各刑之合併刑期（十七年十月）以下，定其應執行之刑（十六年六月），並未逾越法律外部性界限，亦無較之如附表編號１至５所示五罪前經原審法院以一○二年度聲字第二四三○號裁定所定應執行有期徒刑十二年（見原審卷第八十二頁、第八十三頁），加計如附表編號６所示之罪所宣告有期徒刑五年二月之總和（十七年二月）為重，抗告人並無反受不利益之情形。其裁量權之行使，顯未悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而亦無違反內部性界限之可言。又本件係屬就已判刑確定之數罪定應執行刑之案件，與所謂「禁止不利益變更原則」，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑者無涉。抗告意旨徒憑己意，漫指原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○三年三月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官周政達法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十一日
G附表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│１│２│３│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第二級毒品罪│持有第一級毒品罪│施用第二級毒品罪│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑10月│有期徒刑6月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年4月6日採尿前│100年6月21日16時許│100年6月21日15時許│││回溯96小時內某時│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│台灣板橋地方法院檢│新北地檢署100年度│新北地檢署100年度││年度案號│察署（已改名為台灣│偵字第17599、17658│偵字第17599、17658│││新北地方法院檢察署│、18041、18042、18│、18041、18042、18│││，下稱新北地檢署）│043、20935、20936│043、20935、20936│││100年度毒偵字第388│、21525號、100年度│、21525號、100年度│││9號│毒偵字第4625、5359│毒偵字第4625號、53││││、5360號│59、5360號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│台灣板橋地方法院（│台灣高等法院（下稱│台灣高院││││已改名為台灣新北地│台灣高院）│││││方法院，下稱新北地││││││院）││││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│100年度簡字第5415│101年度上訴字第141│101年度上訴字第141││││號│6號│6號││事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│100.07.29│101.10.04│101.10.04│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│新北地院│台灣高院│台灣高院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│100年度簡字第5415│101年度上訴字第141│101年度上訴字第141││││號│6號│6號││判決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│100.08.19│101.10.04│101.10.04│││確定日期││││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是│否│是││之案件││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││新北地檢署101年度│新北地檢署102年度│新北地檢署102年度│││執字第318號│執字第287號│執字第1682號││備註├─────────┴─────────┴─────────┤││現由新北地檢署102年度執更字第3725號執行中，應執行有期徒刑│││12年│└────────┴─────────────────────────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│４│５│６│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│販賣第三級毒品罪│販賣第二級毒品罪│販賣第三級毒品罪│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑5年4月│有期徒刑5年6月│有期徒刑5年2月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│99年2月8日晚上6時3│100年6月21日21時許│99年1月下旬某日│││9分、7時17分│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢署99年度偵│新北地檢署100年度│新北地檢署99年度偵││年度案號│字第5970、5971號│偵字第17599、17658│字第5970、5971號││││、18041、18042、18│││││043、20935、20936│││││、21525號、100年度│││││毒偵字第4625、5359│││││、5360號││├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│台灣高院│台灣高院│台灣高院││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│101年度上更㈠字第│101年度上訴字第141│102年度上更㈡字第1││││147號│6號│8號││事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101.09.03│101.10.04│102.09.11│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│102年度台上字第327│102年度台上字第954│102年度台上字第470││││號│號│1號││判決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│102.01.23│102.03.08│102.11.20│││確定日期││││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│否│否│否││之案件││││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││新北地檢署102年度│新北地檢署102年度│新北地檢署102年度│││執字第1682號│執字第2924號│執字第15404號││備註├─────────┴─────────┤│││現由新北地檢署102年度執更字第3725號執││││行中，應執行有期徒刑12年││└────────┴───────────────────┴─────────┘