裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國112年06月13日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第51號上訴人即被告BG000-A110135A(真實姓名年籍地址詳卷)選任辯護人 蘇毓霖 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院111年度侵訴字第35號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第752號、第1484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
BG000-A110135A緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，參加法治教育課程貳場次。
事實
一、BG000-A110135A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）前為BG000-A110135（民國93年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之繼父，2人曾為家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系姻親（甲男與甲女之母BG000-A109155A【下稱甲母，真實姓名年籍詳卷】已於111年4月離婚）。甲男明知甲女之年紀，且因親屬、教養關係而受自己監督、扶助與照護，竟分別於下述時、地，為下列犯行：
(一)於106年8、9月間，甲男明知甲女未滿14歲，仍基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，在被告戶籍地之甲女2樓房間內，以手撫摸甲女胸部及隔著內褲撫摸甲女下體，對甲女為猥褻之行為。嗣甲女立即反應其不喜歡這樣，被告即生氣罷手離開。
(二)另於108年8月間，甲男明知甲女係已滿14歲未滿16歲之少年，仍基於利用權勢為猥褻行為之犯意，在上開房間內，隔著衣服以手撫摸甲女胸部、下體，而對甲女為猥褻之行為。甲女因擔心影響甲男、甲母感情，又害怕身為繼父之甲男生氣，不知該如何反抗，而於口頭說不喜歡後，甲男才生氣離開房間。
二、嗣因甲女為目睹甲男、甲母間家庭暴力之學生，於110年10月間經學校輔導老師（即原審審理時所傳喚作證之甲女老師，下逕稱為甲女老師）關懷晤談時，甲女偶然提及上情，甲女老師乃依程序通報家暴及性侵害防治中心，檢警始查悉上情（起訴書所載犯罪事實，於原審時業經檢察官當庭特定更正如上）。
理由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告甲男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被告、被害人甲女、甲母之年籍、前科資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第83至85、132至135頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實欄所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第83、132、133頁），並有證人甲女及甲母於偵查、原審審理時、證人即甲女老師於原審審理時證述翔實（見他字卷第8至10、12至12反、14至16頁、原審卷第24、47至60、114至129頁）；復有新竹縣政府警察受理性侵害案件進入減述作業通報表、性侵害犯罪事件通報表、現場照片、被告戶籍地照片等證據在卷可稽（見他卷第1至6頁、偵1484號卷第8至9頁），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)按對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第227條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪?」，甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之構成要件時，應如何論處?」，按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。是以，對於刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，應論以刑法第227條第2項之罪；刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，則應論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪（最高法院110年度台上字第276號判決意旨參照）。
(二)次按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為者，為家庭暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告行為時係甲女繼父，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對甲女為上開猥褻行為，屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論罪科刑。
(三)核被告就事實欄一(一)所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。就事實欄一(二)所為，則係犯刑法第228條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯對受監督、扶助、照護之人利用權勢猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
(四)起訴書論罪法條欄漏未論及被告本案有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，業經檢察官於原審時當庭補充更正（見原審卷第23至24頁）。
(五)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告為事實欄一(一)犯行時，時已為51歲有餘（年籍詳卷）之成年人，甲女為未滿14歲之女子；為事實欄一(二)犯行時，時已為53歲有餘（年籍卷）之成年人，甲女係已滿14歲未滿16歲之少年，是被告侵害未成年人權益非輕；且被告犯罪當時情狀，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
三、維持原判決及上訴駁回之說明：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，並審酌案發時被告為甲女繼父，竟對甲女為本案猥褻行為2次，違背倫常，且甲女因年紀尚幼，與被告同住，畏於被告權勢，又需受被告養育、照護，而選擇隱忍，雖本案檢察官因無法確定被告犯行之次數、時間，而於原審審理時僅予以特定被告之犯罪時間為106年8、9月間及108年8月間各1次，然依證人甲女、甲母所述，可見被告犯行對甲女造成之侵害，實屬非輕。而被告犯後於原審否認犯行固為其訴訟上權利之行使，但竟又一再指摘甲女、甲母之不是，全然未見悔意，犯後態度不佳；兼衡其生活狀況、智識程度、素行等一切情狀後，分別量處如附表所示之刑及定應執行刑。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：我已經認罪，且業與甲女及甲母達成和解，原審量刑過重，希望能適用刑法第59條減輕其刑及給予緩刑機會乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成甲女及甲母之損害程度、被告犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案不適用刑法第59條已詳述如上。至於被告提起上訴後，於本院準備程序及審理時均坦承犯行，並與甲女及甲母達成和解部分，本院業已給予被告緩刑之機會（詳述如後），是被告上訴主張原審量刑過重部分，為無理由，應予駁回。
四、緩刑之宣告：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告前因公共危險案件，經法院於103年11月28日判決判處有期徒刑3月，於103年12月22日判決確定，並於104年3月11日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（被告前科詳卷），可認被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，堪信被告經此教訓後，應能守法慎行而無再犯之虞，並參酌被告於本案準備程序及審理時願意坦承犯行，並與被害人甲女及甲母以新臺幣25萬達成和解，且被告亦已依和解內容全數清償完畢，有和解筆錄、存入存根及本院公務電話紀錄表附卷可佐（見本院卷第103至109頁），被告顯然已有悔意，並考量其尚有年邁父母親尚需扶養，且為家中經濟來源等情（見本院卷第83頁），本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。惟為使被告從本案中確實記取教訓，並強化其法治觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告自本判決確定之日起1年內，參加法治教育課程2場次，且依刑法第93條第1項第1款、第2款及家庭暴力防治法第38條第1項規定，於緩刑期間付保護管束。再本院審酌被告之犯罪動機及情節，與甲女現已無接觸之事實，被告對甲女為本案犯行固有不該，然其尚屬偶發性、非頻繁發生之犯行，經衡酌上述各情，認本案已無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守家庭暴力防治法第38條第2項各款所列事項之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款及家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智偵查起訴，檢察官廖先志到庭執行公訴。中華民國112年6月13日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國112年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
刑法第228條：
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附表原審主文BG000-A110135A犯對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，處有期徒刑拾壹月。又成年人故意對少年犯對受監督、扶助、照護之人利用權勢猥褻罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年參月。