裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第493號刑事判決
裁判日期：民國102年12月03日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第493號上訴人即被告 蔡明 月
蔡佳憲 上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院中華民國102年7月
3日102年度簡字第3600號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第5370號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 蔡明月 前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第4451號判處有期徒刑3月確定，嗣於民國101年3月20日易科罰金執行完畢。詎蔡明月猶不知悔改，與其子蔡佳憲共同基於意圖營利之供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，先於101年12月某日在中國時報廣告版刊登「國粹，1佰30，0000000000」之廣告，而自102年1月初某日起，邀約撥打上開電話詢問之不特定人參與麻將賭博，並提供新北市○○區○○街○○號2樓、新北市○○區○○路○○○巷○○號等處所作為賭博場所，進而聚集吳○○、李○○、劉○○、姚○○等（原審判決僅略載「劉○○等」）不特定賭客以麻將為賭具賭博財物約6次，其賭博方式為：閒家各取16張牌，莊家則取17張牌，莊家發牌後，各家依序吃牌、碰牌，如有「放槍」者，須付新臺幣（下同）100元底（臺數另計）賭資給胡牌者，如有自摸，其他3家要給自摸者上述賭資。蔡明月、蔡佳憲則於每次聚賭場合，向每圈自摸贏牌之賭客收取10
0元之抽頭金，每4圈為1將，每將最高收取400元之抽頭金牟利。後於102年2月8日下午4時許， 劉政弘 再次撥打前開電話表示欲參加麻將聚賭，蔡明月告知可至陽明街上址找蔡佳憲，劉政弘遂經蔡佳憲安排，於同日晚間6時20分許，至新北市○○區○○路○○○巷○○號蔡明月所經營搬家公司之宿舍，與 吳國超 、 李明珠 、 姚成森 等人，以蔡佳憲所有之麻將牌1副、骰子3顆、搬風1顆等賭具賭博財物。嗣於同日晚間7時25分許為警前往莒光路上址當場查獲，並扣得前揭麻將牌1副、骰子3顆、搬風1顆及抽頭金2,730元，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告蔡明月、蔡佳憲於本院審理時就證據能力均同意作為證據（詳本院卷第41頁背面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：
（一）訊據被告蔡明月固坦承其曾於中國時報刊登「國粹，1佰30，0000000000」之廣告，該廣告上之號碼為其行動電話門號，國粹為打麻將之意，102年1月8日下午劉○○曾來電，其向劉○○表示只要其子在家，劉○○可以去陽明街上址；同案被告蔡佳憲於102年2月8日下午讓吳○○、李○○、劉○○、姚○○等人進○○○區○○路○○○巷○○號處所以打麻將方式賭博等情（詳本院卷第43頁正背面），惟矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱：伊從事搬家業，陽明街上址係伊開設之搬家公司，然該處明言禁止賭博，伊在報紙刊登廣告之目的係欲藉由打麻將招攬客人，伊沒有收取抽頭金，102年
2月8日為警查獲時伊不在現場，劉○○等人並非伊找來打麻將，伊不清楚劉○○等人何時到陽明街上址，伊亦未聯絡伊兒子蔡佳憲，係蔡佳憲欺瞞伊，提供莒光路上址之宿舍予劉○○等4人打麻將，伊對賭博之事全然不知云云。
（二）訊據被告蔡佳憲雖亦坦承其曾於102年2月8日下午提供莒光路上址予吳○○、李○○、劉○○、姚○○等4人打麻將賭博；劉○○曾至陽明街上址、莒光路上址賭過約6次麻將，錢大部分係其收走，扣案之麻將牌1副、骰子3顆、搬風1顆係其所有；同案被告蔡明月曾於中國時報刊登「國粹，1佰30，0000000000」之廣告等情，惟矢口否認有何意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱：警方查獲時牌局才剛開始，現場扣得之現金2,730元並非抽頭金，而係伊帶去供朋友換找零錢使用云云。
（三）經查：
1.被告蔡明月曾於101年12月某日在中國時報刊登「國粹，1佰30，0000000000」之廣告，該廣告上之號碼為其使用之行動電話門號，國粹為打麻將之意。被告蔡佳憲曾於102年2月8日下午提○○○區○○路○○○巷○○號處所予吳○○、李○○、劉○○、姚○○等4人打麻將賭博等情，業據被告2人坦承不諱，核與證人劉政弘於警詢及偵訊、證人吳○○、李○○、姚○○於警詢中就此部分之證述相符（詳偵字卷第21至44頁、第137、13
8頁），並有現場位置圖1份、現場暨扣案物照片10張、中國時報文化事業股份有限公司102年4月18日中公廣字第0000000號函暨所附上開被告蔡明月刊登之廣告頁面影本在卷為憑（詳偵字卷第76至81頁、第174、17
5頁），且有賭具即麻將牌1副、骰子3顆、搬風1顆及抽頭金2,730元扣案可資佐證，自堪信為真實。
2.被告2人確有供給賭博場所及聚眾賭博之行為：
(1)被告蔡明月迭於警詢、原審訊問時供稱：伊使用門號0000000000號行動電話很多年， 伊確 曾於週六、週日在中國時報刊登「國粹，1佰30，0000000000」之廣告，目的係邀請朋友到陽明街上址打麻將等語（詳偵字卷第17、18頁、原審卷第30頁背面），且被告蔡佳憲於原審訊問時亦供稱：劉○○確曾於102年1月起來打麻將約6次等語（詳原審卷第31頁背面），均與證人劉○○於偵訊中結證稱：伊於101年12月間在中國時報上看到「國粹，1佰30」之廣告，其後撥打該廣告上之電話，詢問是否有在打麻將，對方回答說有，並告知伊新北市○○區○○街○○號2樓之地址，因伊曾在搬家公司上班，被告蔡明月是同行，伊先前即見過蔡明月，故知悉通話對方即為蔡明月。伊於102年1月初即曾至陽明街上址，共打過約6次麻將等語（詳偵字卷第137至138頁）互核相符，並與證人吳○○於警詢中證稱：被告蔡明月刊登廣告之目的係尋找賭客賭博等語（詳偵字卷第26頁）一致。是堪認被告2人確有提供陽明街上址作為賭博場地，以及曾聚眾賭博共計約6次之事實。又證人劉○○、李○○、姚○○均於警詢中證稱：現場係以打「臺灣麻將100底30臺」之方式聚賭，玩法係莊家先拿17張牌，閒家各取16張牌，分為東南西北風為1將，由莊家先打出
1張牌後，其餘閒家可依序吃牌、碰牌，如打出之牌為他家胡牌則為「放槍」，放槍者要付100元底之賭資給胡牌者（臺數另計）；如有自摸則其他3家要付給自摸者100元底（臺數另計）之賭資，以此方法論輸贏等語（詳偵字卷第29、30、33、35、41頁），且觀諸卷附「國粹，1佰30，0000000000」之中國時報廣告（詳偵字卷第175頁），係指輸贏以100元起算，加計臺數每臺30元之意，甚為明瞭，與上開證人劉○○、李○○、姚○○所證述「以打臺灣麻將100底
30臺之方式聚賭」等語相符。是以，被告2人所供給賭博場所及聚眾賭博，係以麻將為工具，以臺灣16張麻將、100元為底、加計臺數每臺30元為規則賭博財物之事實，亦堪認定。
(2)被告蔡明月雖於警詢中辯稱：前揭廣告並非要招攬賭客○○○區○○路○○○巷○○號，而係至伊位於○○區○○街○○號2樓上址之住所云云（詳偵字卷第17頁）。然查，證人劉○○於偵訊中結證稱：伊於102年2月8日為警查獲當日，係在下午4時30分許撥打被告蔡明月之行動電話，蔡明月稱其不在家，可以找其子，伊遂前往陽明街上址找蔡明月之子，並由其子帶往新北市○○區○○路○○○巷○○號，伊到莒光路上址時已經有人在打麻將等語（詳偵字卷第137至138頁），且被告蔡明月於偵訊中亦供稱：就證人劉○○稱其
102年2月8日為警查獲當天是先打電話給伊，伊表示不在家，可以找伊兒子，故劉○○至陽明街上址找蔡佳憲，由蔡佳憲帶往莒光路上址等證述沒有意見，伊係以麻將會友等語（詳偵字卷第179、180頁）。
又證人吳○○於警詢中證稱：伊於102年2月8日以其門號0000000000號行動電話撥打蔡明月之門號0000000000號行動電話表明伊要打麻將，蔡明月向伊表示到新北市○○區○○路○○○巷○○號後，撥打蔡佳憲之行動電話即可，伊於同日下午5時37分許到達該處後，遂撥打蔡佳憲之門號0000000000號行動電話，請蔡佳憲幫伊開門，當時已有李○○在內，約20分鐘後，蔡佳憲開門讓姚○○進入屋內，再過約5分鐘，蔡佳憲又開門讓劉○○進入，開始打牌後，姚○○及劉○○曾表示渠等係蔡明月叫來的等語（詳偵字卷第22至24頁、第26頁），亦與上開證人劉○○之證述互核相符，且吳○○之門號0000000000號行動電話確曾於10
2年2月8日下午5時10分撥打被告蔡明月之門號0000000000號行動電話，通話時間為61秒；復於同日下午5時36分撥打被告蔡佳憲之門號0000000000號行動電話，通話時間9秒等情，有行動電話門號0000000000號之通聯紀錄在卷可稽（詳偵字卷第130頁），上開通聯紀錄與吳○○上開證述其聯絡被告2人之順序與時間一致。是堪認證人劉○○、吳○○證稱渠等於
102年2月8日係先與被告蔡明月聯繫，再與被告蔡佳憲聯絡後，由蔡佳憲帶入莒光路上址賭博等情，應屬非虛。
(3)且上開證人劉○○、吳○○之證述，亦與證人李○○於警詢中證稱：新北市○○區○○路○○○巷○○號係被告蔡佳憲之住處，現場之負責人為蔡佳憲之父即被告蔡明月，伊通聯紀錄中持用門號0000000000號行動電話者即為與伊聯繫參與賭博之人，伊亦曾見過接聽電話之蔡明月。若有賭客要前往該處賭博前，蔡明月會先打電話給蔡佳憲，待賭客到達後由蔡佳憲開門讓賭客進入等語（詳偵字卷第29、30、33頁）及證人姚○○於警詢中所證：伊曾在中國時報分類廣告看到門號0000000000號行動電話，打過去接聽者為1名男子，該男子向伊表示可至莒光路上址與不特定人一起賭博。伊知道被告蔡佳憲偶爾居住於莒光路上址等語（詳偵字卷第41、43、44頁）均屬相符。又被告蔡佳憲亦於警詢、偵訊中供稱：吳○○、劉○○撥打門號0000000000號行動電話之蔡姓友人即為伊父親蔡明月，伊父親有打電話給 伊說 等客人到場後，開門讓客人進來。劉○○、李○○、姚○○等人均係伊從陽明街上址帶至莒光路上址等語（詳偵字卷第11、179頁）。上開新北市○○區○○路○○○巷○○號既係被告蔡佳憲當時之居處，且係經被告蔡明月指示賭客前往該處所，並與被告蔡佳憲聯繫，是堪認被告蔡明月於102年2月8日係將莒光路上址作為賭博場所，且與被告蔡佳憲有犯意聯絡及行為分擔之事實。
3.被告2人供給賭博場所及聚眾賭博，確有營利意圖：證人劉○○於偵訊中結證稱：規定是自摸的人要支付10
0元當抽頭金，打4圈1將最多收400元抽頭金。現場有紙製小桶子讓渠等放抽頭金，陽明街上址現場的抽頭金大多由被告蔡佳憲拿走，有時也會由被告蔡明月拿走，而莒光路上址與陽明街上址的小桶子是同1個，係甲○○從陽明街上址帶過去等語（詳偵字卷第138頁），與證人李○○於警詢中證稱：每圈自摸贏牌者須拿出10
0元給被告蔡明月作為抽頭金，每4圈為1將，每將最高收400元之抽頭金。伊係到賭場後才有人向伊表示抽頭之方式，但忘記係何人告知等語（詳偵字卷第29、30、33頁）互核一致，且與被告蔡佳憲於原審訊問時供稱：102年2月8日伊父親蔡明月不在，伊有幫忙招呼看廣告而來到陽明街上址、莒光路上址打麻將的人。吳○○、劉○○等人在莒光路上址打麻將，自摸者要抽100元，4圈1將最多抽400元等語（詳原審卷第32頁正背面）所述相符。又證人李○○、劉○○於警詢中均證稱：現場查獲之現金2,730元為抽頭金等語（詳偵字卷第
29頁、第34頁背面），並有現場擺放抽頭金之紙製小桶子照片1張在卷為憑（詳偵字卷第79頁）及現金2,73
0元扣案可稽。是堪認被告2人供給賭博場所及聚眾賭博，確有收取每圈自摸贏牌者100元之抽頭金及每將抽頭金最高收取400元之事實。被告蔡佳憲辯稱：現場現金2,730元並非抽頭金，而係伊放置供友人換找零錢云云及被告蔡明月辯稱：伊不懂什麼是抽頭金云云，俱與實情不符，顯非可採。被告2人既有收取抽頭金，自堪認定被告2人供給賭博場所、聚眾賭博確有營利意圖。
（四）綜上所述，被告2人所辯，顯屬卸責之詞，委無可採。本案事證已臻明確，被告2人犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回部分：
（一）核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告2人就上開圖利聚眾賭博、供給賭博場所犯行間均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告2人自102年1月初某日起至同年2月8日止晚間7時25分許為警查獲時止，在陽明街、莒光路上址等處多次反覆持續提供賭博場所及聚眾賭博以牟利而未曾間斷，係基於共同意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之單一包括犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，俱屬包括一罪，應僅成立一罪為已足。被告2人均係以一經營行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）又被告蔡明月有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）原審本同上認定，認被告2人罪證明確，而適用刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告2人共同提供賭博場所及聚眾賭博，非但助長投機風氣，危害社會善良風俗，亦對公眾形成負面示範，造成不良影響，實屬可議；兼衡被告蔡明月前已有賭博前科紀錄之素行，仍主導本案犯罪之遂行，與被告蔡佳憲共同提供賭博場所而聚眾賭博，以收取抽頭金而牟利之各自參與程度、被告蔡佳憲犯後於原審坦承犯行、而被告蔡明月未能坦承犯行之態度；本案經營賭博期間之長短、為警扣得之抽頭金所呈現之經營規模，暨被告2人之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，判處被告蔡明月有期徒刑
6月、被告蔡佳憲有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，均以1,000元折算1日。又按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用或犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用或犯罪預備之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告本人所有者為限。查扣案之麻將1副、骰子3顆、搬風1顆，皆係被告蔡佳憲所有，供本案犯罪所用之物，業據被告2人供承在卷（詳原審卷第31頁、第32頁背面、本院卷第43頁）。原審乃依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告2人各該犯行之主文項內均諭知沒收。又扣案之抽頭金2,730元，則為被告2人所有，因屬本案犯罪所得之物，原審乃依刑法第38條第1項第3款規定，於被告2人各該犯行之主文項內均諭知沒收。至在賭客身上扣得之賭資共計880元，應由警方另依違反社會秩序維護法處理，不另於本案併予宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，並已參酌本案量刑上所應參酌之各項情狀，量刑亦稱妥適，洵非至鉅或過輕，適足以有效懲儆及教化被告
2人。
（四）按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）。被告蔡佳憲於本院翻異前詞否認犯罪，並請本院給予其輕判及宣告緩刑之機會云云；被告蔡明月仍執前揭情詞上訴，請本院撤銷原審判決改判無罪云云。然被告2人犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，原審認事用法及量刑均屬妥適，業經本院詳述如前，渠2人仍執前詞提起上訴，上訴均為無理由，應予駁回。又被告蔡佳憲於本院猶矢口否認其有收取抽頭金，並飾詞圖卸其責，顯見其對法律、社會秩序敵對之心態未見改變，亦未能正視己非，自難認其經此偵審教訓堪信已足收警惕之效，是以本院認本案不宜予被告蔡佳憲緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第十庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官毛彥程上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁淑婷中華民國102年12月11日