裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第406號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15246號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元與綽號「黑人明」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「黑人明」之人之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元與綽號「黑人明」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「黑人明」之人之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月；共同販賣毒品所得合計共新臺幣壹仟元均與綽號「黑人明」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其與綽號「黑人明」之人之財產連帶抵償之。
事實
一、丁○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第463號判決判處有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第931號判決駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第5203號裁定減為有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1736號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；上開2罪另經本院以97年度聲字第543號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，於97年8月27日縮刑期滿執行完畢。詎丁○○猶不知悛悔，明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有或販賣，竟於前開有期徒刑執行完畢5年內，因真實姓名、年籍不詳，綽號「黑人明」之成年男子（下稱「黑人明」）之提議，即與「黑人明」共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，以「黑人明」提供海洛因予丁○○，由丁○○在臺南縣永康市○○街○○○號「觀音廟」一帶對外販售，待丁○○販售完竣後，再由「黑人明」提供少許海洛因供丁○○施用之分工及利益分配方式，先後為下列販賣毒品行為：㈠於97年9月14日或15日上午10時許，在上址「觀音廟」前，由丁○○販賣價格新臺幣（下同）500元、重量不詳之海洛因1小包予甲○○，並收受甲○○所交付之500元款項；㈡於同年月16日上午9時許，在上址「觀音廟」前，由丁○○販賣價格500元、重量不詳之海洛因1小包予丙○○，並收受丙○○所交付之500元款項。嗣經警循線查悉上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告丁○○及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（警卷第2至6頁，偵查卷第60至61頁，本院卷二第15頁反面、第40頁反面、第43頁），核與證人甲○○、丙○○於警詢及偵查中指證稱：確有於上開時、地，向被告買得上開金額、數量之海洛因等情節均大致相符（警卷第9至10頁、第15至16頁，偵查卷第22至23頁、第27頁）；參以證人甲○○、丙○○於97年間確均有施用毒品之前案紀錄乙節，亦分別有該2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資參照（本院卷一第22至30頁、第33至46頁），足見證人甲○○、丙○○確有向被告購買海洛因以供施用之需求，是上開證人證述伊等向被告購買海洛因乙情，應屬非虛。再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人甲○○、丙○○與被告或「黑人明」均無深切交情，倘非有利可圖，被告及「黑人明」絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是被告及「黑人明」販入毒品之價格，當較其2人出售予證人甲○○、丙○○之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告及「黑人明」未販售上開毒品從中牟利，當無耗費時、力轉售上開毒品予證人甲○○、丙○○之閒情，參酌被告亦自承其販售毒品予證人甲○○、丙○○後，另可自「黑人明」處獲得少量海洛因自行施用，更堪認被告及「黑人明」上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實；至被告與「黑人明」間之利益分配情形，純屬其2人犯罪完成後分配獲利之內部關係，與其2人販毒犯行之成立與否無涉，是被告自白係以有償方式販售海洛因予證人甲○○、丙○○乙情，與常情相符，且合於上述證人證述向被告購買之情節，亦足徵被告主觀上確有藉此牟利之不法意圖。綜上，本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公
布，同年月22日施行，而依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原則比較新舊法適用之結果，98年5月20日修正前後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之構成要件固無變更，惟法定刑罰金刑部分業由原定之10,000,000元提高為20,000,000元，以修正前之該條項所定刑度對被告較為有利；然該條例第17條則自「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為該條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，於量刑適用上，則以修正後毒品危害防制條例第17條之規定對被告較為有利。本件被告所犯販賣第一級毒品之犯行，因被告於警詢、偵查及審判中均已自白，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（詳後述），是綜合罪刑有關之一切情形為比較後，本件有關被告販賣第一級毒品部分之犯行，應適用98年5月20日修正後即現行有效之毒品危害防制條例規定，對被告較為有利，並就從刑部分一體適用修正後該條例第19條第1項之規定（詳後述）。
㈡核被告如上開事實欄一、㈠及一、㈡所為，各係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就上開2次販賣海洛因之行為，與「黑人明」間分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為各該次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開先後2次共同販賣海洛因之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。再被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上述2罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所犯如事實欄一、㈠及一、㈡所述共同販賣海洛因予證人甲○○、丙○○之2次犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，各合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告上開2次販賣第一級毒品之犯行分別減輕其刑。再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰；查本案被告僅因自身染有毒癮惡習，為求獲取少量海洛因供己施用，即應「黑人明」之提議販賣海洛因予他人，致罹重典，固有不該，然其先後販賣之對象僅2人，並非向多眾為之，販賣次數總計僅2次，每次販毒金額亦僅500元，販賣毒品之數量及所得金額均屬有限，且均係供給少量海洛因予平日有施用毒品習慣者，以解其毒癮，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，縱依法減刑後，最低刑度亦仍為有期徒刑15年，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定減輕其刑，並均依法先加後遞減之。茲審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖小利，即販賣海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告經查獲後自始均坦承犯行，深表悔悟，且其販賣毒品所獲取之利益甚微、販賣期間非長、販賣毒品之次數及數量亦均有限，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡其業經鑑定為中度肢障（參本院卷二第34至37頁），謀生不易，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財
物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。另共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院93年度臺上字第2670、2743號、95年度臺上字第6051號、96年度臺上字第4662號及98年度臺上字第5492、6330、6572、6719號判決意旨參照）。查本件被告與「黑人明」係以如事實欄一、㈠及一、㈡所示金額之價格，共同販賣海洛因予證人甲○○、丙○○各1次，業如前述，則其共同販賣毒品所得合計應為1,000元，揆諸前揭判決意旨，被告與「黑人明」2人上開共同販賣毒品所得之1,000元，雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其2人之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年11月25日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國98年11月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。