最高法院99年度台上字第2224號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2224號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一０七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、台北縣政府警察局三重分局（下稱三重分局）對本案實施搜索時，僅向台灣板橋地方法院聲請核發對上訴人為搜索之搜索票，並未聲請核發對 游瑞淇 及其台北縣三重市○○街○巷○○○號七樓之一住所為搜索之搜索票。警方搜索游瑞淇之上開住所，不僅未使用搜索票，且據游瑞淇於原審所證，及卷附游瑞淇之搜索筆錄所載，本案亦無同意搜索之情形，而警方亦未依刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定，於執行搜索後三日內報告該管檢察官及法院，足見警方對游瑞淇住處之搜索顯係違背法律程序，扣案槍彈應係違法取得，自無證據能力，不得採為上訴人論罪之證據。原判決對於上開有利於上訴人之證據不予採納，亦未說明何以不採之理由，自有判決理由不備之違誤。㈡、扣案改造手槍係三重分局委託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為鑑定，原判決理由欄亦說明三重分局委託刑事警察局為鑑定，與刑事訴訟法相關鑑定之規定不盡相符等由，顯然原判決係認卷附刑事警察局之槍彈鑑定書係不合法定程序所取得之證據，卻未依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，再送鑑定以為合法調查，其採證自有違背證據法則。另原判決雖於理由欄說明上訴人及辯護人對該槍彈鑑定書之證據能力並不爭執，且未於言詞辯論終結前提出異議，審酌前開供述證據作成時之情況，並無違法情形或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定得為證據等由。然原判決既認該槍彈鑑定書係三重分局違法委託刑事警察局鑑定，竟又敍明審酌前開供述證據作成之情況，並無違法或其他瑕疵之情形，前後論述已有未合。且原判決亦未具體說明究係審酌何種情況，而認該槍彈鑑定書應具有證據能力，亦有理由欠備之違法等語。㈢、扣案槍彈係綽號「江哥」之男子公然在屬公共場所之跳蚤市場擺攤出售，且「江哥」之男子復告訴上訴人該手槍係道具槍，在此情況下，上訴人如何能知曉扣案槍彈具有殺傷力；況上訴人購得槍彈後，曾試玩二、三天，均無法擊發，而扣案十四顆子彈中，其中四顆經送刑事警察局鑑定結果，亦認無殺傷力，足可證明上訴人確不知扣案槍彈具有殺傷力。再據游瑞淇於原審審理時證稱：民國九十五年四、五月間，有一天伊洗澡換衣服時，看到衣櫥內有一包東西，伊就問上訴人那是什麼東西，上訴人說那是一把壞掉的道具槍，他要拿去跳蚤市場換，先放在伊這裡等語，亦可推知上訴人確實不知扣案槍彈具有殺傷力，方會告知游瑞淇上情。雖扣案改造手槍經送刑事警察局鑑定結果認具有殺傷力，然此亦僅係鑑定單位之認知，豈能援此鑑定結果推定上訴人知悉該改造手槍具有殺傷力。再者，市面上合法販售之玩具手槍，其價格超過新台幣（下同）二萬元者，所在多有；又上訴人於服役時雖進入憲兵學校預備士官專科班受訓，但畢業後，即分發擔任汽車調度士，直至二年役期屆滿退役，因任職調度士期間很少接觸槍枝，致對槍枝並不熟稔。原判決竟以上訴人係以二萬元購買扣案槍枝，且係憲兵學校預備士官班畢業，即認上訴人對槍枝之構造甚為熟悉，顯係片面臆測之詞。上訴人於原審上訴理由狀中即已表明上訴人係分發擔任汽車調度士，對槍枝性能及構造所知有限，原審未予詳查，即以上開臆測之詞，認定上訴人明知扣案槍彈具有殺傷力，遽為上訴人有罪之判決，其適用法則顯有不當，並有於審判期日應調查證據而未調查之違背法令。㈣、扣案十顆子彈，經法務部調查局鑑定結果雖認具有殺傷力等情，然該局僅係隨機採樣三顆子彈拆解檢視，復取其中二顆經拆除彈頭，及發射裝藥僅含底火之子彈彈殼予以測試，經撞擊底火均能擊發，因而認定上開十顆子彈均具有殺傷力。但上開鑑定僅能證明該二顆子彈具有上開功能，不能因此推定未撞擊之該顆已拆解之子彈，及其他未經拆解檢視之七顆子彈，亦具有足夠發射動能而具有殺傷力，法務部調查局所為之上開鑑定意見，仍不得採為上訴人有罪之證據，原判決率爾採之，對證明力之判斷，已有違論理法則。又法務部調查局既稱其實驗室無適合裝填發射送驗十顆子彈之槍枝，惟刑事警察局鑑定扣案槍枝時，該槍枝既可裝填扣案子彈試測，則扣案改造手槍乃唯一可發射扣案子彈之槍枝甚明，刑事警察局既曾就扣案其中四顆子彈，以扣案改造手槍試射結果，均認無殺傷力，由此可見，其餘十顆子彈若以扣案改造手槍試射，亦有可能無法擊發，或發射之動能不足，而均無殺傷力。法務部調查局僅拆解試測二顆子彈底火，而未以扣案改造手槍試射，即遽以判斷該十顆子彈均具有殺傷力，顯然此一鑑定結果極具有爭議性而非正確，原審自有依職權將扣案改造手槍及子彈一併送請鑑定機關為實際鑑驗，以查明真相，原審未再送鑑定，亦有調查未盡之違誤。再者，依法務部調查局之鑑定結果，本案具有殺傷力之子彈亦僅十顆，原判決雖於事實欄載稱其中四顆子彈未具有殺傷力，卻仍認定上訴人購得十四顆子彈，未經許可而持有之等情，其事實認定前後不一，亦有判決理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯行，係以上訴人已坦承於九十三年六月間，以二萬元在三重跳蚤市場同時購買扣案槍彈，嗣因家中有小孩及游瑞淇家住跳蚤市場附近，才將之放置於游瑞淇處等情不諱，核與游瑞淇於原審審理時證述扣案槍彈係上訴人放置在其衣櫥內等情相符；且扣案槍枝經送刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認送鑑改造手槍可供擊發適用子彈使用，應具殺傷力；另十顆子彈，經送請法務部調查局以子彈之組合構造研析論斷，隨機採樣三顆拆解檢視，係以供遊戲槍枝使用之分解式彈殼，分別於前端加裝銅質彈頭，內部裝填制式發射火藥及底火改造而成，復取後二顆業經拆除彈頭及發射裝藥僅含底火之子彈彈殼予以測試，經撞擊底火均能擊發，鑑定結果前述子彈組合完整，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力等情，有刑事警察局槍彈鑑定書及法務部調查局鑑定通知書在卷可參等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯：購買時不知扣案槍彈具有殺傷力云云，為事後卸責之詞，不足採信；扣案具有殺傷力之子彈十顆，雖曾經檢察官不另為不起訴處分，惟經鑑定結果，確具有殺傷力，此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本於審判不可分原則，自應併予審理等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，依刑法第五十五條想像競合犯規定，從較重之未經許可持有槍枝罪處斷，於法定刑度內酌情量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件原判決所引用刑事警察局之槍彈鑑定書，既係經由查獲之三重分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，自具有證據能力而得為本案之證據。原判決就此部分證據能力之說明，縱有如上訴意旨所稱未盡妥適之處，惟於判決本旨不生影響，上訴意旨以此枝節問題指摘原判決不當，自非合法上訴第三審之理由。又卷附台灣板橋地方法院所核發之搜索票，已載明搜索之處所為台北縣三重市○○街○巷○○○號七樓之一（即游瑞淇之住處），三重分局依該搜索票所記載之期間（九十四年八月二日十八時許至同年月五日十八時許），於九十四年八月四日七時十分許至七時四十五分許止，搜索游瑞淇之上開處所，並依法查扣本案槍彈，核無違法搜索之情事，上訴意旨謂警方該次係違法搜索，扣案槍彈係違法取得，應無證據能力云云，指摘原判決採證違法，並非依據卷證資料執為指摘之合法上訴理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。又子彈殺傷力之鑑定，非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，將子彈拆解後，就其組合構造分析能否擊發、威力如何，而為殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實際試射為由，遽認其鑑定報告為不足採。本件扣案未經刑事警察局鑑定之十顆子彈，原審送請法務部調查局鑑定，經該局以「槍彈鑑識法」，就子彈之組合構造研析論斷，鑑定結果，認該十顆子彈均為八乘十七釐米土造子彈，隨機採樣三顆拆解檢視，係以供遊戲槍枝使用之分解式彈殼，分別於前端加裝直徑約八釐米、重約三．一九公克、
三．八公克、二．九三公克銅質彈頭，內部裝填制式發射火藥及底火改造而成，復取後二顆業經拆除彈頭及發射裝藥僅含底火之子彈彈殼予以測試，經撞擊底火均能擊發，因認前述子彈組合完整，依其構造認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力等情，有該局之鑑定通知書在卷可參；而法務部調查局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認定送驗之十顆子彈均具有殺傷力，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，於實際檢視各該子彈之結構，並隨機拆解數顆子彈測試為綜合判斷之結果，既於鑑定書內詳敍鑑定之經過及認定之依據，並輔以照片說明，已符合專業鑑定之要求。且上訴人及辯護人於原審審理時亦未要求法院另將上開十顆子彈送請其他專業機構鑑定，原判決以此部分事證已臻明確，而以上開鑑定書為科刑判決之基礎，自無不合。上訴意旨猶以前詞指摘原判決調查未盡及違背論理法則云云，自屬無據。又原判決事實欄雖載明「（甲○○）以新臺幣二萬元購得可發射子彈具有殺傷力……之改造手槍一支……（及）改造子彈十四顆（其中十顆具有殺傷力。而未具殺傷力之四顆子彈部分，業經檢察官不另為不起訴處分），未經許可而持有之……」等語，就持有其中四顆未具殺傷力之子彈，因不構成犯罪，自無「未經許可而持有」之問題。然綜觀全判決意旨，原判決既已於事實欄中特別予括號註記其中十顆子彈具有殺傷力，並於理由欄詳為論述上訴人僅就持有該十顆具有殺傷力之子彈部分，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪。原判決就事實欄之記載，雖有上開些許瑕疵，然與判決結果無關。上訴人擅自擷取部分文義漫指原判決違法，亦非適法之上訴理由。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十一日
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