裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第99號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第99號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李添興 律師上訴人即被告辛○○上訴人即被告庚○○選任辯護人 陳俊傑 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第198號中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第1241號、92年度偵字第1749號、92年度偵字第4326號、93年度偵字第717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○（綽號火箭筒）曾於民國（下同）89年7月4日，因竊盜案件，經本院以89年度易字第852號判處有期徒刑6月確定，於90年1月20日易科罰金執行完畢。
二、丙○○、辛○○及庚○○3人，明知坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號附近之河川公有地（如苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖所示），係中華民國政府所有並交由經濟部水利署第2河川局管理，且在中港溪行水區內，未經許可不得在該處擅自挖取砂石，竟共同謀議竊取該處之砂石，乃於92年3月下旬某日，先由辛○○出面邀約戊○○（已由原審法院以94年度苗檢字第87號判處有期徒刑6月確定）加入，並相約在苗栗縣○○鎮○○路○○○號不知情之 鍾年榮 所經營之檳榔攤，商討如何分工事宜，同時決定以每日新臺幣（下同）3千元之代價，由戊○○在上開盜採地點出入口處把風，一旦事跡敗露，即由戊○○出面頂罪。商討完畢後，丙○○等人乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，除僱用與其等有犯意聯絡之數名已成年姓名不詳之人負責現場指引、駕駛砂石車及挖土機，結夥3人以上前往上開地點盜採砂石外，復由庚○○於92年3月26日下午16、7時左右，以電話聯絡不知情之長增工程有限公司實際負責人丁○○（竊盜部分經檢察官為不起訴處分），向丁○○僱用司機及租用砂石車，雙方約定租車費用每日8小時、每小時1千元，庚○○要求丁○○轉知砂石車司機，於同日晚上抵達苗栗縣頭份鎮東興大橋時與之聯絡。丁○○隨即指派原本不知情之司機己○○（業經原審法院以94年度苗檢字第87號判處有期徒刑6月確定）駕駛長增工程有限公司所有之車牌號碼00-000號砂石車前往，同日晚上21時左右，己○○駕駛上開砂石車，經指示及引導，沿中港溪堤防外之便道抵達盜採砂石之現場後，明知現場並無照明設備，而庚○○等人另外僱用之數名不詳姓名挖土機及砂石車司機，均在現場摸黑作業，已可知庚○○等人係在盜採砂石，竟亦以己意加入結夥盜採砂石之列，任由挖土機司機將盜採之砂石，挖至其所駕駛上開砂石車之車斗內，再由己○○及其他砂石車司機將竊得之砂石往外運送，估計共竊取砂石約990立方公尺（盜採面積約330平方公尺，深度平均為3公尺）。嗣於同日晚上21時30分左右，為警當場查獲，並扣得挖土機及車牌號碼00-000號砂石車各1部。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，而第159條第1項所稱「被告以外之人」，參酌同條項92年1月14日修正理由第3段，不僅指證人，亦包含共同被告、共犯、被害人等非有證人身分之人。查本件上訴人即被告（下稱被告）辛○○、庚○○及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執相關共同被告、證人在警詢、偵查中之供述在審判外陳述之證據能力，被告丙○○則僅爭執證人即共同被告戊○○、庚○○、辛○○於警詢中之供述，揆諸上揭法條，本件證人於警詢、偵查中所為證述及共同被告於警詢、偵查中關於其他被告犯罪事實部分之供述，除證人即共同被告戊○○、庚○○、辛○○於警詢中之供述就被告丙○○部分應予排除外，其等在審判外之陳述均具有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丙○○、辛○○及庚○○3人均矢口否認有何盜採砂石之犯行，被告丙○○辯稱：其不曾與其他被告在銀河路之檳榔攤那邊談事情，案發當日其是要去觀音像後面的工廠找朋友聊天，剛好遇到戊○○站在觀音像旁，其向戊○○索討債務時發生爭吵，其沒有盜採砂石云云；被告辛○○辯稱：其在苗栗市遇到戊○○，戊○○說沒有工作，其就帶戊○○○○○鎮○○路之檳榔攤，介紹戊○○給其他人認識而已，其沒有去過現場，其沒有盜採砂石云云；被告庚○○辯稱：其只認識辛○○，辛○○叫其過去檳榔攤那邊，要其幫忙叫車，本來是要叫其的卡車，但其的駕照被吊扣，其才幫忙調車，其沒有盜採砂石云云。經查：
①同案被告戊○○於92年4月1日警詢時供稱：「（92年3月26
日21時30分許，你人在何處？作何事？）我在頭份鎮中港溪堤防旁盜採砂石現場附近，我當時因負責警方查緝之盜採案頂罪人頭，所以在現場附近逗留。...是乙名綽號叫『 阿全 』之男子，以每日3千元之代價僱請我有事出面處理作為頂罪之人頭，從92年3月26日起開始。（綽號『阿全』之男子真實姓名為何？住何處？聯絡電話為何？你有無收取人頭費用？）我不知道他的真實姓名及住處，聯絡電話0000000000號，我有收取費用，於當天約19時30分，在現場附近由阿全男子交給我的。（你不知道 阿全之 男子真實姓名，為何可以充當人頭？）是朋友介紹認識，於10天前以電話聯絡我有無工作，我回答沒有後，他才向我表明是否要充當整治河川人頭，經我同意後於92年3月26日晚間19時許到達現場並執行我們的履約。（為何整治河川需人頭在現場？且係夜間？或是請你擔任把風工作？）我知道是盜採河川砂石，所以請我充當人頭...因為我是講好的人頭，於出事後的隔天由阿全之男子打電話給我叫我承擔所有的刑責，...我才會於92年
3月27日下午約14時許，警方先以行動電話通知我時坦承涉案...。（卡車司機己○○及Q7-976號大卡車究竟由何人僱請？代價如何？）據我所知是1名綽號『火箭筒』之男子所僱請的，價錢我不清楚。（綽號『火箭筒』之男子真實姓名如何？住何處？聯絡電話為何？）火箭筒之男子真實姓名是經我向丁○○查知係叫庚○○，住何處我不知道，聯絡電話0000-000000號。（你是否知道真正策劃本件盜採案幕後之負責人是誰？...）我只知道有...綽號『阿全』等人。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第64頁、第65頁，及92年度偵字第1749號偵查卷第21頁、第22頁）；於92年7月22日偵查中供稱：「（警訊所言是否實在？）是。...（有無去過中港溪現場？）我沒有進去裡面，我只有在外面，...，因為我沒有工作，辛○○就說要介紹我工作，他說是做土尾的工作，我的工作就是站在外面，站不到半小時警察就來了。...我站的地方離挖的地方有1公里遠，我是在把風。...阿全介紹我工作時，丙○○...有來...是事發後才叫我當人頭。...（為何於警方聯絡你時承認本案是你教唆？）阿全說因為我欠他錢，叫我當人頭。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第137、138頁）；於92年12月24日檢察官偵查中供稱：「（當天你認識的人，何人到現場？）...、丙○○...。（如何知要到該處？）辛○○告訴我的，他叫我到那地方等，他在電話中向我說在東興大橋下去左轉，在觀音像那邊等。（該處離東興大橋多遠？）不到1百公尺。（你如何去的？）我自己騎機車去的。（何時到現場？）晚上7時許，之前我一直都在家裡，所以我大約10分鐘前才出發到現場。（到時何人向你接頭？）沒有人，阿全叫我在那邊等，但他一直沒有來。（多久才被查獲？）約8、9點時。（在何處遇到 王昭斐 與丙○○？）他們2人開1部吉普車在觀音像處碰到他們。（他們如何知道你會在那裡？）不清楚，可能有人向他講的。（徐去那之前有無打電話給你？）沒有，並沒打電話問我人在哪裡。...（為何警訊中時稱，阿全與他們2人是案發當天與你在中港溪附近見面，阿全當場介紹他們是老闆？）是之前阿全在銀河路一處檳榔攤幫我介紹他們。（介紹你們認識的目的？）說有工作，當天是為我介紹工作，才介紹我們認識。」等語明確（見92年度偵字第1241號偵查卷第211頁、第212頁，及92年度偵字第4326號偵查卷第15頁背面至第17頁）；於92年12月30日履勘現場時向檢察官供證：「（當天是在東興橋旁之觀音像等？）是。（丙○○也是到那邊找你？）是。...（那邊晚上光線如何？）算蠻暗的。（當天丙○○何時去找你？）晚上8、9點以後，天已暗。...（辛○○如何向你說的？）他只叫我在那等。（辛○○要介紹工作給你時，丙○○也在場？）是，其實之前我就認識徐，但辛○○介紹時他不知道。（辛○○介紹時如何說？）他只說要幫我介紹工作，但我去時丙○○也在那。」等語明確（見92年度偵字第1241號偵查卷第220頁，及92年度偵字第4326號偵查卷第24頁背面、第25頁）；於原審法院審理時以證人身分證稱：「（你與丙○○、辛○○、庚○○有無過節？）沒有。（你之前承認你在那邊把風？）是的。
（事實是否就是如此？）是。（誰請你去把風？）辛○○。（何時何地請你去的？）...確實的日期是3月26日前幾天，我下來苗栗，我們是在苗栗市○○路跟不知道哪一條路，就是夜市○○○街交叉路口談的。（談的時候，有何人在場？）就我們兩人。（辛○○如何跟你說？）他說我現在沒有工作，這個工作我要不要做，他沒把工作內容說的很清楚，就說我就去那邊替他看。他說那邊有砂石，叫我在那邊把風。（請問你何時去那邊把風？）3月26日查獲前2天。（從前
2天開始就有人在那邊挖砂石？）沒有，辛○○有帶我去看位置，叫我待在那裡就好。（他有無帶你去看挖砂石的位置？）沒有。（他帶你去看的位置是否就是你後來被查獲的位置？）對。（後來3月26日你幾點去？）大約7、8點多。（有何車輛出入？）那時候因為算河川的路，車輛很多，工程車那些都有。（是否包含己○○那台？）那時候他的車輛還沒有出現。（你是否確定沒有出現？）那時晚上我沒有注意到。（你當天為何會遇到丙○○？）因為他來找我時有喝酒，我有欠他錢，我不知道他為何知道我在那裡...（你之前是否有說丙○○也是幕後的老闆之一？）有，...（從東興大橋那邊根本看不到你在觀音像那邊，你們怎麼那麼巧合會在那邊遇到？）我們之前就認識蠻久的，我也不知道他如何知道我在那裡，他又喝酒跑過去找我。（他們是否來看你把風的情形？）這我不清楚，他看到我就向我要錢。...（依照卷內的通聯紀錄，你的0000000000手機有在當天17：40：
05與丙○○有通話紀錄，是否如此？）應該有，但是他不知道我在那邊工作。...（：辛○○是否叫你如果被查獲要請你當人頭？）有。（己○○的車子是庚○○叫的？）之前車子是誰叫的我不清楚，我是事後才知道是辛○○和庚○○聯絡的，他們2人都有聯絡。（你之前為何說是火箭筒〈庚○○〉聯絡的？）因為辛○○要我當人頭，但聯絡車輛的情形我都不知道，因為出事要承擔，講了我才知道是他們聯絡的。...（觀音像那邊當天晚上的光線是否很暗？）是的。（從東興橋轉到觀音像的河堤道路可以通到何處？）我沒有走過。（你之前在警詢、偵查中所言都實在？）是。（你和這三位被告是否有仇恨？）沒有。」等語（見原審卷第177頁至第183頁）；於本院審理中證稱：「（是否於92年3月26日受人僱用在頭份鎮東興大橋之觀音像處擔任把風之工作？）有。（何人僱用你？） 阿銓 。（阿銓在庭上否？）是庭上之辛○○。（擔任把風之代價1天為何？）1天3千元，為警查獲時已有拿到工錢。（費用何人給你？）阿銓。（是否認識丙○○？）認識，很熟。（何綽號知否？）人家叫他豬頭。...（阿銓有無到苗栗找你擔任把風之工作？）有。（何時答應他？）出事前3、4天，他到苗栗找我時說介紹我工作，我有答應，當時沒有說要作把風工作。（在苗栗找你要介紹你工作時有無說介紹你替何人工作？）沒有。...（92年3月26日晚上8、9點左右，丙○○有無在你把風的觀音像與你見面？）有，但他有點酒醉。...（92年3月26日下午5點40分你是否有打電話丙○○？談何事？）我說我有工作了，欠他的錢可以分期還給他。（辛○○找你之後你有無去過檳榔攤？）他找我後，約過了2天我有和辛○○一起去，當時有鍾年榮與他媽媽在場、丙○○與庚○○不在場，我去檳榔攤與鍾年榮在泡茶，在那裏沒有與辛○○談當人頭之事。...（當初去檳榔攤除了我們2人外還有何人？）我們有去2次，第1次是他到苗栗找我時，第1次去時有鍾年榮及他母親，第2次去時丙○○與庚○○都有在，距離第1次隔2天。（當時在檳榔攤時有無談你當人頭之事？）這是第2次去檳榔攤的情形，當時辛○○與我談人頭之事，丙○○有在場。（當人頭的錢何人與你談的？）辛○○跟我談的。（〈我辛○○〉當時有介紹你當人頭但沒有跟你談價錢？）是你跟我談的錢也是你拿給我的。（案發當天我沒有去如何交錢給你？）是案發當天上班之前在觀音亭。（我〈辛○○〉那天自下午去接人回來都與朋友在一起如何分身交錢給你？）案發時9點多，我上班是8點多，當時是辛○○與我一起去，他先預借薪資3千元給我。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第15頁至第20頁）。從證人戊○○上開所證內容可知，證人戊○○係經由被告辛○○介紹前往盜採砂石現場附近把風，並事前帶證人戊○○前往勘查地形；被警方查獲之砂石車，係由被告庚○○所僱用；被告辛○○曾告訴證人戊○○，被告丙○○是幕後老闆，案發當日晚上，被告丙○○知悉戊○○在距離東興大橋約1百多公尺之觀音像旁把風等情節以觀，在在顯示被告丙○○、辛○○及庚○○3人，確均係本件盜採砂石案件之共犯至明。況證人戊○○與被告丙○○、辛○○及庚○○3人，並無任何過節，衡情應無挾怨誣陷之可能，是證人戊○○上開供證詞，應堪信為真實。
②被告辛○○於92年7月22日檢察官偵查時以證人身分證稱：
「（是否有介紹戊○○擔任人頭？）戊○○說他沒有工作，我把他介紹是給丙○○做整地的工作，我跟庚○○在一起，戊○○說整地要卡車，庚○○就說要介紹連先生〈紋隆〉給戊○○。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第142頁）；於92年12月24日檢察官偵查時供稱：「（何時介紹戊○○給丙○○...等幫他們工作？）是3月底某日下午3、4時許，在銀河路。（當時有何人在場？）我、戊○○、丙○○、庚○○等4人，印象中沒有王昭斐。...（丙○○有託你幫他找人？）有，他說河邊有1塊地要整，問我有人可以做嗎？」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第213頁，及92年度偵字第4326號偵查卷第17頁背面、第18頁）；於92年12月30日檢察官履勘現場時供稱：「（在案發前有無與丙○○、...戊○○在東興大橋觀音像處見面？）沒有，只有前1星期在銀河路檳榔攤，與丙○○、戊○○見面，當時丙○○說河背（即指橋過去）有1塊要整，當時戊○○說他要做，我就說那你們去談，當天是我帶戊○○過去。（事前有無約好在銀河路那見面？）有。（在銀河路見面介紹工作何人約的？）是戊○○問我有無工作，而丙○○剛好說那有1塊地要整，徐說他在銀河路，叫我帶陳過去談。...案發之前丙○○曾說要整地的話，河背很寬」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第221頁、第222頁，及92年度偵字第4326號偵查卷第25頁背面、第26頁）；於原審法院審理中以證人身分證稱：
「（你與其他5名被告有無過節？）沒有。（戊○○是否你介紹給丙○○認識？）當初我在苗栗和戊○○碰面，他問我有無工作，後來他上來頭份，和丙○○見面，他們認識，戊○○、丙○○私底下講。（他們私下講什麼？）我不知道，他們認識，他們私下講的，我們有說河邊要整一塊地，需要卡車，火箭筒剛好在那邊和我在一起，他本身是開10輪卡車的，他說有朋友有很多卡車，就介紹丁○○的卡車，應該是借給戊○○，他們講好說要去河背做。（你的意思是這個工程剛開始是丙○○要做的？）丙○○有講，我又遇到戊○○，他說他沒有工作，我就介紹他們二人認識，但他們之前就認識，且蠻熟的。（你所說的河背是否就是在中港溪的河川公有地？）...東興橋過去就算河背，河背是客家人的用語，過了東興橋就叫河背，沒過橋叫頭份，是我們當地人的用語，橋下算河，不包含在河背，我們當時都只說河背，沒有說河底下或堤防什麼的。...（請問你是外地人如何知道『河背』的俗名？）當初丙○○講的我才知道河背。...（之前在警詢、偵查中所言是否實在？）都實在。」等語（見原審卷第194頁至第196頁）；於本院審理中證稱：「（是否曾經與丙○○到過鍾年榮之檳榔攤？）有，與丙○○一起去．檳榔攤何人經營我不認識。（只與丙○○到檳榔攤談論事情還有何人一起去？）還有戊○○與庚○○。（何時？）被警方查獲前3天左右。（上午或下午？）下午3、4點左右。（4人如何到達？）庚○○、戊○○坐我的車去，去時丙○○己經先到。（在檳榔攤何處談論事情？）在檳榔攤屋內坐在椅子上談。（當時鍾年榮在否？）當時有一位穿白色休閒服的男子在場。（當天談何事？）我與庚○○一起去，談他們要在河背工作之事。（何人與何人談？）我帶戊○○過去時他與丙○○談當人頭代價，庚○○與丙○○談車子價錢之事。（你有無參與？）沒有，我只負責將人帶到那裏。（是否曾告訴戊○○到那裏去採砂石之老闆是何人？）有，我告訴他是丙○○。（何時？）案發前幾天，我打電話告訴他綽號豬頭的是老闆，到檳榔攤時才告訴他是丙○○。（你跟他講時庚○○是否聽到？）是當他的面講的，庚○○較早知道。（曾經到過苗栗找戊○○？何時？）有，案發前1星期左右。
（找他何事？）他告訴我他沒有工作，叫我介紹工作給他，問我有無工作介紹給他。（當時是否有告訴他有工作當人頭？）有，我當天告訴他頭份河背有人要找人工作問他要不要當人頭，他有答應，過二天他就上來頭份找我，我約他到檳榔攤，因為丙○○說要到檳榔攤談。（到檳榔攤之前你是否帶戊○○到盜採砂石現場看過？）沒有。（到苗栗找到戊○○後，戊○○答應當人頭你有無將這件事告訴丙○○？）我有跟他講找到人頭，名字沒有跟他講，他們見面後才發現是老朋友。（戊○○當人頭的錢是你拿給他的？）不是，但戊○○有告訴我當人頭代價1天3千元。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第8頁至第10頁）。從被告辛○○上開供詞及證詞以觀，案發前不久，被告辛○○在苗栗縣○○鎮○○路上某檳榔攤，介紹工作給戊○○時，被告丙○○、庚○○均有在場，且被告丙○○指明要在該鎮東興大橋附近之河背整地，除可認為上開證人戊○○所言非虛外，亦可證明被告丙○○、辛○○、庚○○3人是籌畫本件盜採砂石案之幕後主導者。
③被告庚○○於92年4月28日警詢時供稱：「（你綽號為何？
）大家叫我火箭筒。（0000-000000號行動電話你使用了多久？）大約2個月。（綽號阿全之男子辛○○你是否認識？是何關係？）認識，是朋友關係，大約認識5年左右。（戊○○你是否認識？是何關係？）認識，也是朋友關係。（你與丁○○、辛○○、戊○○3人有無任何財務及仇恨糾紛？）都沒有。...（本局刑警隊於92年3月26日晚21時30分許，在頭份鎮中港溪內查獲之盜採案，你叫何人至現場挖取土石？）...因為我的卡車駕照吊銷不能開車，所以沒有去，所以我才介紹丁○○，請他調卡車及司機到頭份鎮工作。（你向丁○○調卡車載運土石，工資如何計算？）每1小時1千元（連人及車子）。當初是因為怕戊○○不付錢，所以才透過我向丁○○請卡車的，...（你於92年3月26日下午有無聯絡丁○○之司機、己○○？）大約16時許。...（辛○○綽號為何？）他綽號阿全。」等語（見92年度偵字第1749號偵查卷第6頁背面至第10頁）；於92年4月28日檢察官偵查中供稱：「（是否認識辛○○、戊○○、丁○○、丙○○...？）除丙○○外，其餘均認識。（是否曾跟丁○○叫車？）我常跟他叫車，92年3月26日...我因為駕照被吊扣所以打電話給連，叫連派人直接到佾泰砂石場找戊○○，後來我有直接跟己○○聯絡。（車資由何人付？）...我有跟丁○○講...拿不到錢可以跟我要。」等語（見92年度偵字第1749號偵查卷第75頁、第76頁）；於92年7月22日檢察官偵查中供稱：「戊○○是出事前幾天阿全介紹我們認識的。...是我打電話叫丁○○。我跟他講說在佾泰砂石場。」等語（見92年度偵字第1749號偵查卷第83頁）；於原審法院審理中以證人身分證稱：「（你的外號是否叫火箭筒？）是的。（你與其他5位被告有無過節？）沒有。（你之前是否有和丙○○、戊○○、辛○○等在頭份銀河路討論要在案發現場作砂石的工作？）...之前我只認識辛○○，他介紹我過去到檳榔攤那邊，要我幫忙叫車。...（當天丙○○是否有參加討論？）有。...（你們說的地點在哪裡？）在東興橋過去的觀音像附近。...（那你如何調車？）司機直接過去就會有人指引。（誰在那裡指引？）...應該是戊○○吧。...（你在案發後，有要求丁○○說是戊○○租車的，不是我租車的？）有。（是否就是你們要叫戊○○頂罪？）...我知道這是不合法，辛○○說是他（指戊○○），我就叫丁○○直接講他。（你的行動電話幾號？）0000000000。...（你在偵查庭時，第1次為何沒有說我（指丙○○）有參與，後來第2次才說我（指丙○○）有參與？）因為那時我才知道你（指丙○○）有參與，因為那時候我不知道你（指丙○○）的名字，後來才知道，之前我都不認識。...（你以前在警詢、偵查中所言都實在嗎？）都實在。」等語（見原審卷第190頁至第193頁）；於本院審理中證稱：「（是否認識在場丙○○先生？）有見過面，不熟。（何時第1次與他見過面？）與辛○○到頭份鎮檳榔攤找過他。（檳榔攤何人經營？）只去過1次不知道。（何時？）案發前幾天。（有那些人？）很多人大約4、5個人，那邊我只認識辛○○。（當天戊○○有無在場？）我只知綽號光頭的，戊○○是何人我不知道。（你們如何過去？）與辛○○一起過去的，何人開車我忘記了，好像戊○○也有一起去但我忘記了。（到檳榔攤時丙○○己在那裏或你們到他才到？）那時我不認識他，在場很多人我搞不清楚。（庭上之丙○○當天有無在場？）有，但何人先去我忘記了。（你們去檳榔攤坐在那個位子？）我有進去稍微坐一下，就四處走來走去，沒有與他們一起談。...（是否有叫己○○之車？）有。（是否有叫己○○將砂石載到佾泰？）那是跟己○○的老闆講的。（你如何知道佾泰？）是辛○○告訴我的。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第12頁至第14頁）。從被告庚○○並不否認案發前，曾與被告丙○○、辛○○、戊○○等人在苗栗縣頭份銀河路聚會，被告丙○○確有參與討論要去觀音像附近挖採砂石，己○○所駕駛之砂石車，是被告庚○○向車主丁○○租用的，事發後被告辛○○要戊○○頂罪，被告庚○○亦要求車主丁○○向警方說是戊○○等情節以觀，足認被告庚○○、丙○○、辛○○是本件盜採砂石案之同夥無訛，否則被告庚○○、辛○○等人何必要戊○○出面頂罪。
④同案被告丁○○於92年3月27日警詢時供稱：「我是於92年3
月26日下午約4點多時，打電話叫己○○駕Q7-976號自大卡車到苗栗縣頭份鎮東興大橋附近找戊○○，至於載運何物到何處我就不知道，因戊○○要車，我就調配給他，出車每小時1千元，該車向戊○○報到後，就由他支配。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第16頁）；於92年4月15日檢察官偵查時供稱：「（當天是誰跟你叫車？）庚○○跟我叫車。（為何警訊中稱是戊○○？）案發後我打電話給黃，他要我講是陳。（庚○○是否有告訴你至何處載沙子？）他說東興橋後司機要打電話跟庚○○聯絡（黃之電話0000000000）。（他跟你叫車怎麼算？）1小時1千塊。（他幾點叫車？）案發當天下午4點半。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第58頁背面、第59頁）；於92年7月22日偵查中供稱：「（案發當日是何人叫車？）庚○○，當天下午4、5點，他說他有一些工作，要我派車過去，他沒有跟我說工作內容，約定工資1小時1千元。...他說等司機到了東興橋，再請司機打電話給庚○○。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第140頁）；於93年1月28日檢察官偵查時以證人身分證稱：「（庚○○當天如何向你說的？）黃當天下午4、5點說，在東興橋過去有工作，請我派車給他，他要租，酬勞以鐘點算，連同司機1小時1千元，月結。（ 黃有無 說在現場等？）我交代司機到現場後與庚○○聯絡，我有把黃的電話給司機。（黃有無向你說是他的工作或他幫別人僱的？）他沒說，但都是他與我接洽。（案發後黃何時向你說可以戊○○頂替？）查獲當天，我打電話給他，他說可說是戊○○在現場處理。（黃如此說尚有何人知道？）只有我與黃用電話聯絡。」等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第229頁背面、第230頁）；於原審法院審理時以證人身分證稱：「（跟丙○○、辛○○、庚○○、戊○○是否認識？）我只有認識庚○○。（92年3月26日庚○○是否有跟你叫車？）有。（...下午2點2分1秒，你是否有打電話給庚○○？）他先打電話給我，要叫我的車，去做他的工作。我打電話給他，確認地點、租車的費用如何算。（他打給你是在中午12點30分12秒，是否第1次跟你叫車的時間？）對。（他說是他叫車的，還是戊○○要叫車的？）庚○○本人。（他有無說工作的地點？）東興橋過去堤防附近，詳細地點我請司機跟他聯絡。（他說要做什麼？）說要租我的車輛作工地的工作。以往我們有配合過，這不是第1次。（你跟他如何約定酬勞？）1小時1千元，1天8千元，連同司機、租車費用。（他有無講過如果跟戊○○要不到錢，可以跟他要？）我不記得，我不認識戊○○。（庚○○有無跟你說，車子要到佾泰砂石場？）我只是租他車子，我沒有去追究車子要去哪邊。（庚○○是否有交待你，被查獲時，要說是戊○○僱用你？）有，庚○○說是戊○○在那邊主持，如果被抓到，要說是戊○○僱的。（庚○○是跟你說戊○○在那邊主持，還是被抓到時，要說戊○○在那邊主持？）被抓到時要說是戊○○在主持。（何時跟你這樣講的？）查獲以後。（何時、何地、何方式跟你講的？）在苗栗縣刑警隊裡面，當面跟我講的。是我們被警察抓到到刑警隊時。（...你於92年4月1日警訊筆錄，是否正確？）正確。（這就表示92年3月27日第1次警訊筆錄說，叫己○○去找戊○○，這些話就是不實在的？）對。（...於偵訊時所言，是否都是實話？）對。...（我〈庚○○〉是否出事當天在外面打電話給你，說是戊○○主持的，而不是在刑警隊講的？）對，沒錯，是當天晚上他打電話給我的，我記起來了。...（...3月26日晚上8點41分46秒，你有打電話給庚○○，是講什麼事情？）我記不起來了。（晚上11點23分、11點38分，你有打兩次電話給庚○○，有無可能是該2次電話中講到庚○○要你說是戊○○主持的？）是，應該是11點23分這通。」等語（見原審卷第128頁至第131頁）；於本院審理中證稱：「（本件庚○○如何去找你？）他打電話給我，向我調卡車做他的工作。（工資如何算？）1天8小時8千元。（有分白天或晚上嗎？）沒有。（你以前有稱1天8千元？）沒有錯，8小時。（日結或月結？）我們彼此間均有默契，做到一個階段時我們，再向黃先生說算給我們這樣子。（未做滿8小時如何算？）實做實算。（做多少小時根據什麼來計算？）照黃先生工地實做時間來計算，做多少司機會拿給調車的人簽。（當天調車人是誰？）庚○○。...（與你談時幾部車？）沒有說。（在刑警隊時稱：第1次稱幫戊○○調車，第2次稱幫庚○○調車何次實在？）第2次。（有無給庚○○合好處？庚○○是否也有開砂石車？）沒有．他也有開砂石車，我們彼此都有一個互動的關係。（他請你調車時，你有無問他何以要調你的車，你有無懷疑？）沒有。（去載砂時有無告訴你們在現場的人聯絡人之電話？）我完全不知道，我沒有到現場過。（案發當天你有無交代開車的己○○到東興橋時去找庚○○？）有，因為做何事他較清楚。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第21頁至第23頁）。從證人丁○○上開供詞及證詞觀之，足認被告庚○○是本件盜採砂石之共犯，否則其何必於案發後唆使證人丁○○，向警方說是戊○○叫車，以遮掩其有參與之犯行？其所為並未參與之辯解並不足採。
⑤同案被告己○○於原審法院審理中以證人身分證稱：「（92
年3月26日為何會去東興大橋中港溪附近的行水區？）是我老闆叫我過去，說有人會指引。（你老闆是丁○○？）是。（丁○○說誰會指引你？）他說工地裡有人會指引。（丁○○有無說到場時跟庚○○聯絡？）有。（丁○○如何跟你說的？）手機跟我說的。（丁○○有無給你庚○○的行動電話？）有。（何時跟庚○○聯絡？）差不多晚上8點。（...通聯紀錄顯示你在下午5點31分29秒，5點42分40秒，7點53分42秒，這3個時間都有打電話給庚○○？）對，8點多我也有打。（這幾通電話，你都有打？）對。（第一通電話講什麼？）我問要在哪裡載，他說的確要做，要載砂石，我問他要去哪裡載，他有告訴我，但是告訴我地點是在哪一通，我忘記了。（他跟你說地點是在哪裡？）他說在工地的路口有人會指引我進去。（後來在哪裡遇到指引你的人？）進去工地的路口。（指引你的人是否戊○○？）不是，不認識。（指引你的人是否站在觀音像那邊？）不是。（指引你的人跟你說要去哪裡載砂石？）他說叫我從那邊進去，我就從那裡進去。（他有無說要載去哪裡？）他有說要載去佾泰砂石廠。（佾泰砂石廠現在經營的人 吳志明 說，沒有同意砂石入場？）我就是要載進去，半路就被警察查獲。（你當天有無跟戊○○通電話？）沒有。...（現場開挖土機的人，是否認識？）不認識。（從東興橋要去現場，如何走？）左彎沿著堤防走，那裡有一個缺口再進去，就是中港溪。」等語（見原審卷第122頁至第125頁）；於本院審理中證稱：「（你有認竊盜罪?）有。...那是到現場案發後才知道是竊盜，是被警察查獲後才知道。（當天如何到現場？）老闆叫我去的。（老闆叫你到現場或有指示你與黃先生聯絡？）叫我與庚○○聯絡，庚○○叫我自那條路進去，倒車挖砂石。...（在現場指引的人是庚○○或其他在場的人嗎？）不是，那時是晚上很暗我沒有看清楚。（當天晚上報酬何？何人給付？）我跟老闆算。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第24頁至第25頁）。從證人己○○證稱：其於案發當日多次以行動電話與被告庚○○聯絡載運砂石之地點，被告庚○○亦明確告知如何前往，如何有人指引之情節以觀，絕非被告庚○○所稱：單純為人調車云云所能掩蓋。
⑥被告丙○○雖一再否認有參與本案，先於警詢時辯稱：其並
未於92年3月26日與戊○○聯絡，當晚其喝完朋友結婚喜宴後，於晚上約20時或21時左右，開車經過頭份鎮東興大橋附近，看見戊○○在東興大橋附近站著，其向他要錢發生口角，其不曾與戊○○聯絡，亦沒有用電話聯絡云云（見92年度偵字第1749號偵查卷第19頁）；復於92年12月24日偵查中辯稱：案發當天其到東興橋附近喝喜酒，吃完要去找朋友，其就與王昭斐坐上其車，不是開王昭斐的吉普車一起去，在路上突然看到戊○○在佛像旁，當天沒有打電話問戊○○人在何處，算是巧遇云云（見92年度偵字第4326號偵查卷第19頁），然查：
⑴本案其他被告戊○○、辛○○及庚○○3人，均一致指稱
被告丙○○在苗栗縣○○鎮○○路上某檳榔攤上，有參與聚會討論挖取砂石之事，已如前述，而被告丙○○於92年12月24日偵查中向檢察官供稱：「我河邊沒有地。...曾與辛○○、戊○○在銀河路泡茶。」等語（見92年度偵字第4326號偵查卷第20頁），被告丙○○在案發地點及附近既無土地，則其在上開檳榔攤討論開採砂石之地點，應當就是被警查獲之位置無訛。
⑵證人王昭斐於92年12月24日偵查中供稱：當天其與丙○○
一起去喝喜酒，是1人開1部車去，其開吉普車，丙○○開自己的車去，吃完喜酒他開他的車先離開，其後來才開其的車離開等語（見92年度偵字第4326號偵查卷第20頁背面），則被告丙○○與證人王昭斐所述使用交通工具之情節已有不符！況戊○○站在觀音像之地點相當偏僻，又值深夜光線昏暗，被告丙○○若非事先知悉戊○○在該處把風，如何能在駕車途中一眼認出戊○○？則被告丙○○先前所謂「巧遇」之說，實在令人難以置信！⑶證人 羅春雄 於原審法院審理中到院證稱：92年3月26日晚
上，其在頭份鎮新興國小娶媳婦請客，6點多開席，大約8點半左右，其還有看到丙○○，散席時他就離開了，請客的地點離東興大橋可能有1000多公尺左右，丙○○那天有喝酒，新興國小是在頭份下興里水源路，就是在往為恭醫院○○○區○○○路旁邊，丙○○他家是住在頭份鎮成功里寶樹別莊125號，在市區，從新興國小到丙○○家，只要走那條大馬路就可以，從東興大橋經過時，看不到離東興大橋400公尺的觀音像，尤其又是晚上等語明確（見原審卷第184頁、第185頁）。從證人羅春雄上開證詞觀之，被告丙○○喝完喜酒離開途經東興大橋，既看不見觀音像，當然亦不可能看見戊○○躲在該處把風，其又如何得知戊○○之蹤跡？⑷被告丙○○使用之行動電話號碼為0000000000號，而戊○
○使用之行動電話號碼為0000000000號，自92年3月24日至同年月26日止，兩支電話有多通往來之通聯紀錄在卷可稽（見92年度偵字第1241號偵查卷第164頁至第172頁）。
顯然被告丙○○與戊○○往來密切，故被告丙○○辯稱未與戊○○電話聯絡云云，即非實在。
⑸被告丙○○嗣雖於原審法院審理中改辯稱：其並非巧遇戊
○○，其有打電話給戊○○，也常去觀音像後面找朋友泡茶、聊天，案發當天其要去那裡找朋友聊天云云，而證人乙○○於本院審理中證稱：「（有房子在頭份東興大橋觀音像後方？）有一間放工具之鐵皮屋。（鐵皮屋距觀音像多遠？）大約150至200公尺左右。（丙○○先生有無到過你房子？）他有空時會到我那裏找我泡茶談天。（經常去嗎?）偶而去。（92年3月26日晚上有無到你鐵皮屋找你？）我不知道。（你平常不在那裏？）白天較常在那裏，晚上較不常在那裏。」等語（見本院95年4月12日審判筆錄第3頁至第4頁），顯見被告丙○○既不常去找證人乙○○，而證人乙○○在晚上又比較不會待在該放工具之鐵皮屋，則被告丙○○如欲找證人乙○○泡茶、聊天，理應選擇在白天證人乙○○比較有可能在之時段，而非選擇在晚上吃完喜酒，一般人準備就寢之時段，故被告丙○○此部分之辯解，亦不足採。
⑦再證人即在苗栗縣○○鎮○○路○○○號經營檳榔攤之鍾年榮
於本院審理中雖證稱：被告丙○○、辛○○、庚○○與戊○○等人並未一起到過其檳榔攤談論事情，只有丙○○去過而已等語，惟其又稱檳榔攤係其與其母親負責看店，所以如果其不在時有何人去過檳榔攤其就無法知道等語（見本院95年4月12日審判筆錄第5頁至第6頁），再參酌上開辛○○、庚○○與戊○○等人之供述，均指明確有在檳榔攤與被告丙○○討論過事情，是證人鍾年榮之證詞，即無從採為有利被告丙○○認定之證據。
⑧另從下列行動電話之通聯紀錄，亦可證明被告丙○○、辛○
○及庚○○3人，於案發前為盜採砂石之事，確有多次聯絡之事實：
⑴被告丙○○使用之0000-000000號行動電話（持機人姓名
為 徐建有 ），與被告辛○○使用之0000-000000號行動電話，於92年3月24日至同年月26日間，有多次通話之紀錄（見92年度偵字第1241號偵查卷第161頁、第162頁、第163頁、第169頁、第170頁、第171頁、第172頁、第174頁）。尤其被告丙○○與被告辛○○2人，於案發當日即92年3月26日13時46分47秒、17時35分19秒、17時51分30秒、18時08分16秒、19時06分25秒、20時39分09秒、21時53分25秒，竟互通電話達7次之多，且基地台位置大多在苗栗縣○○鎮○○路○○號10樓頂及屋凸，距盜採砂石地點不遠，足以證明被告辛○○上開所稱：被告丙○○託其找人在河背整地等語，並非虛構。
⑵被告庚○○使用之0000-000000號行動電話，其中㈠與被
告辛○○使用之0000-000000號行動電話，於92年3月26日，有高達22次通話之通聯紀錄（見92年度偵字第1749號偵查卷第57頁至第59頁），足見案發當日被告庚○○與辛○○聯絡相當密切，渠等2人通話頻率之高，確有相當理由令人懷疑與盜採砂石有關。㈡與丁○○使用之0000-000000號行動電話（登記名義人為長增工程有限公司），於92年3月26日，有9次通話之通聯紀錄（見92年度偵字第1749號偵查卷第57頁至第59頁），且其中有多通電話是緊跟在與被告辛○○通完電話之後，益見被告庚○○與辛○○通話之內容，應與盜採砂石之事有關。
⑶同案被告戊○○使用之0000-000000號行動電話，於92年3
月25日至同年月26日，有與被告辛○○使用之0000-000000號行動電話，及與被告丙○○使用之0000-000000號行動電話多次通話之紀錄（見92年度偵字第1749號偵查卷第44頁、第45頁），尤其同案被告戊○○於92年3月26日17時39分31秒，與被告辛○○通完電話後，旋即又於同日17時40分05秒打電話給被告丙○○，如此超乎常理之舉動，應與盜採砂石有關。
⑷同案被告丁○○使用之0000-000000號行動電話，於92年3
月26日，與庚○○使用之0000-000000號行動電話，及與己○○使用之0000-000000號行動電話，分別有多次通話之紀錄（見92年度偵字第1749號偵查卷第51頁至第54頁）。足見同案被告丁○○陳稱：是被告庚○○叫車的等語，並非子虛烏有。
⑸同案被告己○○使用之0000-000000號行動電話，於92年3
月26日，與被告庚○○使用之0000-000000號行動電話，有多次通話之紀錄（見92年度偵字第1241號偵查卷第91頁），足認同案被告己○○供稱：被告庚○○指示其如何前往案發地點等語，並非無稽。
⑨本件盜採砂石地點位在頭份大橋上游410公尺，堤防0+800公
尺前約95公尺處，地點在河川區公有地內，無法申請開採之事實，業據證人即經濟部水利署第2河川局駐衛警 張文漳 於92年3月27日警詢時陳述甚明，並有苗栗縣警察局刑警隊會同經濟部水利署第2河川局於92年3月27日所製作之會勘紀錄在卷可稽（見92年度偵字第1241號偵查卷第21頁至第22頁、第24頁至第25頁）。至被告等盜採砂石之地點，亦據檢察官於92年12月30日及原審於93年9月8日履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄在卷足稽（見92年度偵字第1241號偵查卷第218頁至第219頁、92年度偵字第4326號偵查卷第23頁、原審卷第68頁至第69頁）。又被告等盜採砂石之面積為330平方公尺，深約3公尺，數量約為990立方公尺，亦經檢察官會同苗栗縣頭份鎮地政事務所人員測量明確，有該事務所93年1月16日頭地所二字第0930000373號函附土地複丈成果圖1份在卷足稽（見92年度偵字第1241號偵查卷第224頁至第225頁）。另同案被告己○○於偵查中向檢察官供稱：現場有1部挖土機及2部砂石車，現場指引其進入之人並非戊○○等語（見92年度偵字第1241號偵查卷第50頁），顯然在現場盜採砂石者至少有3人以上。
⑩綜上所述，本院認被告丙○○、辛○○及庚○○上開所辯，
均不足採。此外復有被查扣車號00-000號砂石車之車籍作業系統-查詢認可資料1紙、現場照片8張、經濟部水利署第2河川局查扣機具資料卡2紙、92年12月30日中港溪盜採案現場會勘相片14張、原審93年9月8日履勘現場照片7張（見92年度偵字第1241號偵查卷第35頁、第37頁至第42頁、第257頁至第264頁、原審卷第70頁至第76頁）在卷足資佐證，從而事證明確，被告丙○○、辛○○及庚○○3人之竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告丙○○、辛○○及庚○○3人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度臺上字第5407號判決參照）。查被告丙○○、辛○○、庚○○3人與同案被告戊○○等人在檳榔攤內既有事前之謀議，其等雖與同案被告己○○（原判決誤為丁○○，於此更正），及現場數名負責指引、操作挖土機、駕駛另1部砂石車之成年男子等人，彼此間無直接之聯絡，但仍有間接之犯意聯絡及行為分擔，依上說明，仍均應論以共同正犯，故被告庚○○辯稱其只是幫忙叫車而已，就本件犯行部分只是幫助犯云云，並不可採，其辯護人請求本院調查資金狀況部分，經核與被告庚○○是否為幫助犯並無關聯，本院認無加以調查之必要。次查，被告庚○○曾於89年7月4日，因竊盜案件，經本院以89年度易字第852號判處有期徒刑6月確定，於90年1月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。原審依據上述理由，適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條之規定，並審酌被告丙○○、辛○○及庚○○3人均身強體壯，不思以正當途徑賺錢，竟互相勾結盜採河川公有地上之砂石牟利，惡性非輕，及犯後均未能坦白承認，毫無悔意等一切情狀，並參酌檢察官之具體求刑，分別量處被告丙○○、辛○○有期徒刑1年2月、被告庚○○有期徒刑1年3月。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告丙○○、辛○○、庚○○提起上訴均否認有竊盜之犯行部分，均非有理由，應予駁回。末查扣案之挖土機鑰匙、卡車鑰匙、無線電等物，被告丙○○、辛○○、庚○○均否認為其等所有，亦非違禁物，本院認無加以沒收之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國95年4月27日
Ｒ