裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2077號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2077號上訴人即被告甲○○
(另案於臺灣基隆監獄執行中)選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴緝字第5號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第4203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命（淨重貳佰伍拾壹點捌捌公克，驗餘淨重貳佰伍拾壹點捌公克）沒收銷燬之，又包裝毒品之夾鍊袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前因詐欺及偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑6月確定，於民國（下同）89年1月23日執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係政府公告管制之第二級毒品，未經許可，禁止持有、施用及販賣，竟仍予以施用及意圖販賣而持有，嗣於93年11月7日下午2時許，經警方獲報循線在基隆市○○區○○路○○○巷○○號國都賓館302室外埋伏，聞得房內飄出刺鼻之毒品味道，俟甲○○開門後，警方發現屋內煙霧彌漫，認甲○○涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，經徵得甲○○同意後，入屋內搜索結果，扣得甲○○所有供施用之第二級毒品甲基安非他命10小包（合計淨重4.16公克，合計驗餘淨重4公克）、及供施用第二級毒品之分裝袋24個、電子磅秤1個、吸食器1組、玻璃球2個、打火機3個、藏放安非他命之藍星香菸1盒、烏龍茶袋1袋、小布袋1袋及鋼杯1個（施用第二級毒品部分業經送觀察勒戒完畢並經不起訴處分）；又經甲○○同意後，於同年月日15時30分許，帶同警方人員至臺北縣○○鄉○○○路○○巷○號1樓前停放其所有之車號0000000號重型機車處，由警方在該機車內扣得其意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命1大包（淨重251.88公克，驗餘淨重251.8公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明。查證人 戴學強 、 黃翊峰 於偵查中之指述，為審判外之陳述，公訴人及被告於原審準備程序及審判程序中對於前述證人於偵查中之指述，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌 渠等 陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、次按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。被告及辯護人雖辯稱，被告於警方搜索AGR─860號重型機車前，業遭警方逮捕，且該機車係被告之弟弟所有，被告並無同意搜索之可能，又被告並未同意警方搜索機車，係警方自行拿機車鑰匙開啟機車置物箱，且警方並未在搜索地點當場製作搜索扣押筆錄，亦於法有違云云。然查：
㈠本案執行搜索之司法警察於93年11月7日下午3時30許，在臺
北縣○○鄉○○○路○○巷○號1樓前，搜索AGR─860號重型機車，係經被告甲○○在自由意志之下同意司法警察搜索，執行搜索之警察未對被告使用強暴、脅迫或其他不法之手段等情，已據證人戴學強即執行搜索之臺北市政府警察局文山第二分局偵查員及證人黃翊峰即執行搜索之海岸巡防署北部地區巡防局台北機動查緝隊查緝員於原審審理時結證在卷，並有被告自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄各1份在卷可按，且被告亦供稱上開文件內之簽名及指印均係其親自所為無訛，可見執行搜索之警員係以被告同意搜索之方式執行本案之搜索。復依卷附臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件移送書之記載，被告雖於93年11月7日下午4時許帶同警方前往上開處所搜索前，即遭警方於同日下午2時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號之國都賓館302室內逮捕，然觀諸被告於搜索後之同日下午6時0分，拒絕警方夜間詢問，翌日上午
7時10分許，亦以身體健康之突發事由拒絕警方詢問，有警詢筆錄2份在卷可按，被告為警逮捕後猶可拒絕警方詢問，可見被告於為警逮捕後並未喪失自由意志，且既然猶可拒絕警方詢問，當亦可拒絕於自願受搜索同意書上簽名及捺指印，何以其並未予以爭執或拒絕，而竟仍然簽署該同意書？其辯稱遭警方逮捕後喪失自由意志，無同意搜索之可能云云，並不足採。
㈡又被告於原審準備程序中供稱，警方搜索之機車係其以弟弟
之名義購買，平日均係其在使用等語明確（詳見原審95年3月1日準備程序筆錄第2頁），足見本案警方搜索之機車實際上是被告所有，且在被告繼續持有當中，被告對該機車既有實際管領能力，自有權同意警方搜索。
㈢原審勘驗警方搜索過程之錄影光碟結果，僅有警方持鑰匙開
啟機車置物箱之畫面，並無被告將鑰匙交予警方之畫面，固有原審95年3月15日刑事勘驗筆錄在卷可憑，然證人戴學強於原審審理時證述開啟機車置物箱之鑰匙係被告主動交予警方等語（詳見原審審判筆錄第5頁），證人黃翊峰於檢察官偵查中指稱機車鑰匙是被告自己拿出來的等語（詳見偵卷第
174頁），且徵諸警方搜索過程，被告並無反對之行為，且配合警方之詢問，回答毒品之來源及重量等情，足認被告應有同意警方拿取機車鑰匙及執行搜索。
㈣再受搜索人自願性同意搜索之重點在於受搜人是否自願受搜
索，倘執行搜索之司法警察取得受搜索人之同意後始執行搜索，則搜索扣押筆錄是否於搜索地點當場製作，並不影響搜索之合法性，此觀刑事訴訟法第131條之1但書亦僅規定受搜索人自願性同意搜索，須將受搜索人同意之旨記載於筆錄，並未規定搜索扣押筆錄須當場製作自明，是本案搜索扣押筆錄依證人戴學強及黃翊峰於原審理時所證，雖非當場製作，然不影響搜索之合法性。
㈤綜上論述，被告及辯護人所辯均不足採，本案執行搜索之司
法警察顯係取得被告之同意後方執行搜索，渠等之搜索具有合法性，故經執行搜索所扣押之毒品，自具有證據能力。
貳、實體事項部分：
一、訊據上訴人即被告坦承警方搜索之AGR─860號重型機車係其以弟弟之名義購買，平日由伊騎乘使用之事實，然矢口否認有何意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於基隆市○○路國都賓館遭警方查獲逮捕後，警方稱其尚持有其他第二級毒品甲基安非他命，要伊帶警方去找，伊先帶同警方前往臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號5樓住處樓下找機車，但是未找到毒品，警方即稱由渠等帶伊去找比較快，於是即帶伊至臺北縣○○鄉○○○路○○巷○號1樓前之停放AGR─860號重型機車處，以伊身上之鑰匙打開機車置物箱，在置物箱內搜得扣案之第二級毒品甲基安非他命，惟該包甲基安非他命，是綽號「 阿吉 」之成年男子要其交予一位「 阿仁 」之人，並不是伊的，等語。
二、惟查：㈠本案在臺北縣○○鄉○○○路○○巷○號1樓前停放之AGR─860
號重型機車內扣得之白色結晶體（淨重251.88公克，驗餘淨重251.8公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命，有該局93年12月15日刑鑑字第0930229094號鑑驗通知書1紙在可稽。
㈡被告雖否認在上開機車內扣得之第二級毒品甲基安非他命係
其所有，而係一名綽號「阿吉」之成年男子交予其保管持有云云，惟查，被告坦承AGR─860號重型機車係其以弟弟之名義購買，且平日由其騎乘使用，而警方亦係以被告身上攜帶之鑰匙開啟機車置物箱，搜得扣案之第二級毒品甲基安非他命，該機車顯在被告之支配管領下，又無積極證據證明真有被告所稱之綽號「阿吉」之成年男子之存在（詳後述），足認在機車內搜得之第二級毒品甲基安非他命係被告個人所有無訛，被告所辯顯係臨訟卸責之詞。被告雖嗣於檢察官94年
5月10日偵訊時供稱，檢察官初訊時因施用安非他命，正在退藥，所以迷迷糊糊的云云，然原審勘查搜索過程錄影光碟結果，被告於93年11月7日下午3時30分許帶同警方至臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號5樓前搜索機車時，神態正常，與員警應對自如，並於搜索過程中供稱，機車內之甲基安非他命係別人寄放的，且是其將之置放在機車內等語（詳見原審95年3月15日刑事勘驗筆錄第2頁至第3頁），並無如被告所稱迷迷糊糊之情形，有原審95年3月15日刑事勘驗筆錄可憑，且被告於搜索結束後經警帶回警察局詢問時，先拒絕員警夜間詢問，繼以身體不舒服且精神、意識不太清楚，希望能多休息之個人身體健康之突發事由拒絕員警之詢問，直至翌日下午4時10分許始接受員警詢問，翌日下午10時40分許始接受檢察官之初訊，被告在接受員警詢問及檢察官偵訊時，並未表明身體有不適之情形，亦有93年11月8日下午4時許之警詢筆錄及93年11月8日晚間10時40分許之檢察官訊問筆錄在卷可稽，可見被告於搜索過程中、警詢及檢察官偵訊時均無精神狀況不佳之情形，被告辯稱其接受訊問時，因施用安非他命，正在退藥，所以迷迷糊糊的等語，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告於原審雖辯稱：初為警查獲時因害怕，始供稱扣案之甲
基安非他命係綽號「阿吉」之人寄放，事實上證人 詹啟煌 於警方搜索前，曾向伊借用AGR─860號重型機車，證人詹啟煌以該機車載送伊至國都賓館前曾告訴伊機車內有甲基安非他命，且伊不知道機車停放地點，是警方帶伊至機車停放地點云云。然查：
⒈本案係因警監聽得證人 王碧霞 帶著一名「 壽宏 」之男子，
欲前往臺北縣金山、萬里一帶購買毒品，即前往證人王碧霞位於臺北縣永和住處附近埋伏，見證人王碧霞與「壽宏」之男子回來時即上前盤查，在「壽宏」的身上查到毒品，即要證人王碧霞及「壽宏」之男子交代去向，並要渠等帶同警方至臺北縣萬里鄉現場，「壽宏」打電話給證人詹啟煌，93年11月7日上午10時許，證人詹啟煌抵達臺北縣金山鄉萬里加投211號前，警方在證人詹啟煌車上查到第二級毒品安非他命，即要證人詹啟煌提供毒品之上手，因之查獲被告等情，固據證人戴學強、黃翊峰於檢察官偵查時結證在卷（詳見偵卷第105頁、第173至第174頁）。然證人詹啟煌於此次為警查獲前，並無何毒品前科紀錄，該次為警查獲之第二級毒品安非他命1小包，毛重0.3公克，淨重0.1公克，數量甚微，嗣證人詹啟煌經臺灣士林地方法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第148號為不起訴處分確定，有證人詹啟煌之警詢筆錄3份及本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，依證人詹啟煌當時之犯行，僅係移送法院裁定送觀察、勒戒，所犯並非毒品危害防制條例17條所列舉之重罪，並無該條供出毒品來源，得減輕其刑規定之適用，而被告亦自承與詹啟煌間並無過節（詳見偵查卷第124頁、原審95年4月12日審判筆錄第13頁），證人詹啟煌實無誣陷被告之必要，況被告於檢察官偵查中及原審審理時均供稱，在警方搜索前即已知悉機車內有甲基安非他命等語（詳見偵查卷第93頁、原審95年4月12日審判筆錄第14頁），則被告果於警方搜索前既已知悉證人詹啟煌將扣案之甲基安非他命放在機車內，則其於第1次警詢及檢察官初訊時何不據實供出證人詹啟煌，使警方就其所供來向證人詹啟煌查證，庶可避免陷自己於罪，要無因害怕即編織係受綽號「阿吉」之成年男子之託持有扣案之甲基安非他命，致因無法查證而陷己於不利之情形之理，是被告於原審此部分所辯，顯悖離常情，不足採信。
⒉又被告係先帶同執行搜索之警員至臺北縣○○鄉○○路○○
巷○○號5樓住處前尋找置放有甲基安非他命之機車，經執行搜索之警員以被告身上之鑰匙插入第一台機車鑰匙孔，無法啟動，再走向第二台機車，將鑰匙插入機車座位旁鑰匙孔，欲啟動電門，仍無法開啟後，再由證人黃翊峰詢問隨同警方前往搜索而隱身在九人座廂型車內之證人詹啟煌後，由證人詹啟煌指出AGR─860號重型機車之停放地點後，由執行搜索之警員帶同被告前往臺北縣○○鄉○○○路○○巷○號前查獲等情，固據證人黃翊峰、戴學強於偵查中證述在卷（詳見偵卷第174頁、第105頁），並有原審前開刑事勘驗筆錄在卷可憑，是本案搜得扣案甲基安非他命之機車，固係由執行搜索之員警帶同被告前往，然此並不足以推論被告不知AGR─860號重型機車之停放地點，蓋如被告所辯證人詹啟煌向其借用AGR─860號重型機車等情屬實，則其於原審準備程序中既供稱證人詹啟煌已返還該機車，則證人詹啟煌當據實告訴被告該機車之停放地點，並無隱瞞之必要，且亦需當面返還機車鑰匙，否則被告無鑰匙將如何騎用機車？則依情理詹啟煌於返還機車鑰匙時，當會告知機車停放地點，此理之當然。而被告復已知悉該機車內置有甲基安非他命，則被告於警方詢問時，只需帶同警方至AGR─860號重型機車停放地點，並告訴警方機車內之甲基安非他命係證人詹啟煌所有即可，何需故弄玄虛，先帶同警方至臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號5樓住處前，且明知停放在該處之機車均非其借予證人詹啟煌之AGR─860號重型機車，猶任令警方持鑰匙試圖開啟機車，被告此等舉止，明顯係畏罪怕警方查到機車內放有毒品而在誤導警方偵辦方向，試圖掩飾罪行，迄警方帶同被告至實際停放AGR─860號重型機車之地點後，被告見已無從逃避，始如原審刑事勘驗筆錄所載坦承係由其將扣案毒品置放於機車內之情形，由此可徵被告應知悉AGR─860號重型機車之實際停放地點，警方主動帶同被告至該機車停放地點乙節，並無足資為有利被告之證據。
㈣被告於警訊及本院審理時雖辯稱係綽號「阿吉」之成年男子
要其將扣案之甲基安非他命交予一位「阿仁」之人，惟以扣案之甲基安非他命數量甚鉅，價值昂貴，綽號「阿吉」之成年男子，要無不自己親自面交「阿仁」，以免遺失或被人從中偷取揩油，更無無償轉讓他人之理，此外，不論是「阿吉」或「阿仁」，均無真實姓名年籍資料可資查證，復無其他證據證明是否真有「阿吉」或「阿仁」其人，參以被告先於警訊稱安非他命是「阿吉」所有，後於原審稱是詹啟煌所有，至本院審理時又回頭稱是「阿吉」所有，所供言詞閃爍，反覆不一，已見瑕疵，自無足採信，堪認扣案之甲基安非他命應係被告自己所有。
㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命係以1個大型夾鍊袋包裝，
且淨重高達251.88公克，與一般常見施用毒品者購買用以施用之毒品，係以小型夾鍊袋包裝，且每包重量至多零點幾公克者，顯不相同，此觀被告於國都賓館內經警查獲扣案之10小包甲基安非他命，合計淨重僅4.13公克即明。雖本件查無任何積極證據足證被告係意圖營利而販入該第二級毒品，亦無已經販賣第二級毒品給何人之確實證據，固不得論以販賣毒品之罪，惟其持有本件扣案之第二級毒品數量之多，已逾一己施用之量，且又無端隨車攜帶該大量毒品，顯見被告已有販賣之意圖。
㈥綜上，被告所辯均不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪
以認定，應依法論科。至證人詹啟煌業經原審傳喚、拘提未到庭，且本案事證已臻明確，自無再行傳、拘證人詹啟煌之必要，附此敘明。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，被告意圖販賣而持有扣案之甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，於5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依上開說明及新法第2條第1項前段規定，自仍應適用行為時法律即舊法論以累犯，附此敘明之。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告係自己單獨意圖販賣而持有扣案之第二級毒品安非他命，查無其他共犯之存在已如前述（起訴書亦認並無其他共犯），原審遽以被告與綽號「阿吉」之成年男子間就意圖販賣而持有扣案之第二級毒品有共同犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，而對被告以共同正犯論處，容有未洽，被告上訴仍執陳詞飾卸犯罪而指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、持有毒品之數量甚鉅，如已販賣或流落出去將嚴重戕害國人健康，及犯後仍飾詞否認犯行之態度等一切情狀，仍照原判決量處如主文第2項所示之刑。另扣案之甲基安非他命（淨重251.88公克）係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，又包裝扣案甲基安非他命之夾鍊袋1個，係用於包裹毒品，防止裸露、潮濕，便於攜帶運輸之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告經警於國都賓館查獲之第二級毒品甲基安非他命10小包（合計淨重4.16公克，合計驗餘淨重4公克）、及分裝袋24個、電子磅秤1個、吸食器1組、玻璃球2個、打火機3個、藏放安非他命之藍星香菸1盒、烏龍茶袋1袋、小布袋1袋及鋼杯1個等物，均係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用（詳後述），爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例
第2條第2項第2款之第二級毒品，禁止持有及販賣，竟意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命10小包（合計淨重4.13公克，合計驗餘淨重4公克），嗣為警循線於93年11月7日下午2時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號國都賓館302室查獲，並扣得上揭甲基安非他命、分裝袋24個、電子磅秤1個、吸食器1組、玻璃球2個、打火機3個、藏放安非他命之藍星香菸1盒、烏龍茶袋1袋、小布袋1袋及鋼杯1個等物，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡訊據上訴人即被告固坦承在國都賓館302室內扣得之甲基安
非他命等物均係其所有，然堅詞否認有何意圖販賣而持有甲基安非他命之情事，辯稱伊係為施用而持有扣案之甲基安非他命等物，伊並無販賣第二級毒品之意圖等語。經查：證人黃翊峰於原審審理時證稱，在國都賓館外埋伏時，聞到自房間內飄出刺鼻的毒品味道，後來房間打開，裡面都是煙霧等語（詳見原審95年4月12日審判筆錄第7頁至第8頁），嗣被告經驗尿結果亦呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，嗣其經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2415號為不起訴處分確定，足見被告確曾在國都賓館302室內施用甲基安非他命，參以在國都賓館內扣得之毒品雖有10小包（合計淨重4.13公克，驗餘淨重4公克），然數量甚微，被告辯稱係為施用而持有此部分之甲基安非他命等語，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指意圖販賣而持有此部分第二級毒品之犯行，因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，係基於同一持有行為，具有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。