裁判字號：臺灣高等法院95年選上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決95年度選上訴字第45號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○○共同選任辯護人石吉村律師上列上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度選訴字第6號，中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度選偵字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係第15屆宜蘭縣縣議員，並為第16屆宜蘭縣縣議員選舉第2選區（頭城鎮）候選人，與其妻甲○○○為求勝選連任，竟共謀以贈送禮品之方式賄選，先於民國94年9月10日、12日，以自營「中崙超市」之名義，分別委請不知情之 黃世明 ，向不知情之「唯統事業有限公司」人員 候明良 訂購「唯統牌冰糖雪耳燕窩禮盒」（每盒8瓶，大盒裝）250盒（25箱）、50盒（5箱），共計300盒，作為賄選之用。嗣自94年9月中旬某日起，至94年10月上旬某日止，由乙○○、甲○○○連續假借中秋節、探病等名義，獨自或共同贈送上開燕窩禮盒各1盒予 林正洲 （另為職權不起訴處分）、 藍五富 、 薛應堯 （均另為不起訴處分）等有投票權之選民，並於當日或1至2星期後某日，明示或暗示要求彼等投票支持乙○○連任成功，以此方式對有投票權之人交付賄賂，而約定投票權為一定之行使。嗣經警、調人員於94年11月9日持臺灣宜蘭地方法院搜索票至乙○○、甲○○○、林正洲、藍五富、薛應堯等住處執行搜索，當場於林正洲、藍五富、薛應堯住處各扣得上開燕窩禮盒1盒。因認被告二人涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權之一定行使罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨闡述甚明。復按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須行為人主觀上具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權之一定行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；且所行求、期約、交付之對象係為有投票權之人。而所謂對價關係，在於行賄賂者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，始足當之。至對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，合先敘明。
三、訊據被告乙○○及甲○○○固坦承有於上揭時地以探病為名義贈送燕窩禮盒各一盒予藍五富、薛應堯，及另贈送上開燕窩禮盒一盒予林正洲之事實，惟均否認有共同對有投票權人行賄而約其投票權為一定行使之犯行，被告甲○○○辯稱：伊於94年9月10、12日向黃世明各訂購上開燕窩禮盒各250、50盒後，作為所經營「中崙超市」中秋節禮品促銷之用，94年中秋節前二、三天，伊與乙○○前往頭城鎮廟宇拜拜，於回程青雲路上巧遇林正洲，且因常吃林正洲的魚，乃將拜拜所用之燕窩禮盒送予林正洲，目的係要給林正洲的小孩吃，且當時乙○○因對街有人找他談話即至對街與人談話，伊並無行賄投票權人之意思，且當時亦未要求林正洲支持乙○○，林正洲亦未承諾要支持乙○○；薛應堯部分，本來乙○○約伊一去探病，還叫伊去買水果，伊因沒空去買水果，乃拿店內之燕窩一同前往，惟到薛應堯之西服店門口，伊碰到家政班的朋友，就在外討論事情，所以伊並未進入店內，只有乙○○一人進入，伊並未與乙○○共同行賄投票權人等語。被告乙○○辯稱：伊與妻即被告甲○○○於94年中秋節前某日，在頭城鎮路上巧遇林正洲，事後甲○○○方告之當日將超市內之燕窩1盒贈予林正洲，惟伊在對街與人談話，當場並不知情，至於贈送予藍五富、薛應堯之燕窩禮盒，純粹係因前往探病，與伊選舉無關，伊並未與甲○○○共同或單獨向有投票權人行賄而約其投票權為一定之行使等語。
四、本件公訴人認被告乙○○、甲○○○二人涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○○於偵查中檢察官訊問時之自白、證人黃世明、侯明良、林正洲、藍五富、 劉椪 、薛應堯、 黃坤獅 、 楊康 阿琴 於偵查中之證詞，及扣案之唯統牌雪耳燕窩禮盒、送貨單三紙、出貨單二紙、支票正反面影本及存放戶資料影本、中崙超市94年9、10、11月銷貨存單及整理清冊、勘驗筆錄等，為其主要論據。
五、經查：
(一)證人林正洲於偵查及原審審理中固證述被告甲○○○於94年中秋節前即9月18日前某日，在頭城鎮某路旁，親自贈送證人林正洲1盒燕窩禮盒，及於乙○○於94年10月下旬某日，要求投票與乙○○，乙○○送禮盒時伊直覺上認為他應該是還要選議員等語。（參見94年度選他字第314號卷，以下簡選他卷，第104、105頁偵訊筆錄）然查，證人個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。證人林正洲於偵查中所稱：「我直覺上認為他應該是還要選議員」（選他卷104頁）、「我會覺得應該是他又要選舉，要我支持他」、「我當時直覺是覺得他是為要參選才送我燕窩禮盒」（以上均參見94年度選偵字第15號卷，以下簡稱選偵卷，第44頁筆錄）等語，經核均係屬證人林正洲個人推測之詞，尚乏以實際經驗為基礎之證明，依上開規定，應均不得作為證據。次查，證人林正洲於
94年11月9日偵查中證稱：「（問：他（指乙○○）為何要送燕窩給你？）他說八月半到，就送一盒給我」、「（問：乙○○有無就選舉的事情拜託你？）有的，他是在二個禮拜前（即九十四年十月底）到我家，他說這一次又要出來選，請我投他一票」、「（問：當時他送東西給你時，有無說他還要出來選？）沒有」（以上均參見選他卷104頁筆錄）；旋於94年11月24日偵訊時證稱：「整編前的青雲路上，當時是傍晚，我走在路上，乙○○和他太太開車經過看到我，乙○○叫我並把車子停下來，他下車跟我打聲招呼，之後他看到一個我不認識的人就和他講，是他太太從車上拿一盒冰糖燕窩禮盒說要給我的小孩吃，他太太馬上回車上，乙○○還在跟人家講話。」等語，及於94年12月16日偵訊時證稱：「當天是我走在頭城鎮的路上遇到乙○○和他太太走路過來要去開車，遇到我，乙○○就跟我打聲招呼就離開到對面和一個人講話，他太太從車上拿一盒燕窩給我。」、「（問：為何第一次作筆錄時你說乙○○對你說中秋節要到了？）是他太太講的，我認為他們夫妻是一體的，所以說是乙○○。」等語（以上均參見選偵卷220、221頁筆錄）；嗣於原審審理中結證稱：事實上是甲○○○把燕窩拿給伊的，是在青雲路交給伊，乙○○有跟伊打招呼，對面有人找乙○○，所以乙○○去路的對面跟人家講話，甲○○○從後座拿禮盒說要給小孩吃，當時乙○○並無告訴伊要出來選舉，伊也沒有答應要投票給乙○○，不太記得當時有無說到中秋節到了送伊一盒這些話，但應該有閒話家常，當時距離選舉還很久，甲○○○及乙○○並沒有說要伊支持或投票給乙○○等語。足徵證人林正洲收受甲○○○所致贈之燕窩禮盒一盒時為中秋節（即94年9月18日）前，而被告乙○○逐戶拜託尋求林正洲支持，係在94年10月底，二者距離已有一個半月，且致贈禮盒者即被告甲○○○或乙○○與受贈禮盒者即林正洲間，並未有明示或默示係因被告乙○○要選縣議員所致贈禮盒及收受禮盒，且未行求或期約為投票權之一定行使或不行使，應堪認定。公訴人據引證人林正洲於偵查中直覺認為跟選舉有關之推測之詞，遽認被告乙○○、甲○○○致贈禮盒即係對有投票權人之林正洲行賄而約其投票權為一定之行使，尚顯速斷。至證人林正洲於94年11月9日第一次於警詢之供詞，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無刑事訴訟法第
159條第1項所稱「除法律另有規定外」之情形，依同條項之規定，不得作為證據。至證人於同日第二次警詢之陳述，雖被告二人均不爭執其證據能力，惟其供述除就燕窩禮盒供稱係被告乙○○所贈送外，餘均大致與偵查中及原審所證相符，而該燕窩禮盒確係甲○○○所交付予林正洲等情，已據證人林正洲於偵查中及原審結證明確，縱令被告乙○○對該贈送禮盒一事知情，亦難以推論被告二人有共同行求或期約林正洲為投票權一定之行使或不行使，其此部分之供述尚難採為被告二人不利之證據。又證人林正洲雖復證稱被告乙○○以前均未曾送伊禮盒等語，惟縱令被告乙○○僅此一次贈送燕窩禮盒予林正洲，然並無證據證明被告乙○○或甲○○○該次有何明示或默示向受贈者表示贈送該禮盒，即係行求或期約有投票權之人為一定之行使或不行使，已如前述，自不得以此即推論被告二人有對投票權人行賄之犯行。
(二)證人藍五富於偵查中及原審審理中固均證稱：被告乙○○於
94年10月18日中秋節前某日贈送燕窩禮盒一盒予伊之事實。而公訴人係認被告乙○○贈送燕窩禮盒予藍五富，並未表達任何探病慰問之意，嗣於94年10月3日登記參選後即要求藍五富將選票投予之，可證乙○○之投票行賄事實云云。然查，證人藍五富於94年11月10日警詢時即供稱：該冰糖燕窩一盒係乙○○於94年中秋節之前送給伊的，因為伊身體不舒服，乙○○說要送給伊吃，乙○○送冰糖燕窩時並未請其支持他或幫他拉票，伊並不會因乙○○送伊燕窩禮盒而投票給他等語。（參見選他卷238頁起同日警詢筆錄）旋於同日偵查中亦證稱：燕窩禮盒是乙○○於今年（94年9月18日）中秋節前一星期獨自開車送到伊住處的，伊身體不好乙○○可能是因為這樣才送燕窩給伊，乙○○在登記參選沒多久有跟伊說他要選舉，距偵訊當時約一個月之前等語。（參見選他卷第251頁以上筆錄）嗣於原審審理中亦結證稱：當時乙○○有大約提起送燕窩是因為伊身體不好要給伊補身體，當日乙○○並沒有說選舉要請我幫忙，亦未當場請伊投票或支持他，當時選舉還沒開始，是在登記完參選議員之後才請伊幫忙選舉的事，伊覺得送禮盒很正常，因為那時候是中秋節，且伊胃疾，身體不好，也有別人送伊禮物，伊並不會因收受燕窩禮盒而影響投票等語。而藍五富確於94年5月間起因胃疾先後前往昭仁診所及博生診所門診治療等情，復有昭仁診所及博生診所之診斷證明書影本附卷可憑。足徵被告乙○○辯稱係因藍五富身體不好前往探病始贈送禮盒，並非向有投票權人行賄等語，尚非無稽。至證人藍五富於偵查中雖另證稱被告乙○○於登記參選縣議員後，即十月中旬，曾告以「我要選舉，拜託一下」等語，惟距被告乙○○於94年9月18日前一星期贈送燕窩禮盒，已有月餘；且衡之常情，被告乙○○於同年10月間登記參選後，隨即拜託選民支持，應乃民主選舉制度使然，尚難僅以其事後請託支持，遽認其先前因探病所致送之禮盒即屬對有投票權之人行求或期約為投票權之一定行使或不行使之賄賂。至證人藍五富於偵查中雖另證稱被告乙○○這一、二年來中秋節未曾送過禮品予伊等語，然查被告乙○○係因前往探病始贈送燕窩禮盒予藍五富，已如前述，且縱令被告乙○○前未曾贈送禮品予藍五富屬實，亦不足遽以反證推論其此次探病之送禮，即係被告乙○○、甲○○○向有投票權之人行賄。至證人劉椪即藍五富之母於偵查中雖證稱：伊兒子藍五富說該燕窩係乙○○要選議員送的等語（參見選他卷246、247頁筆錄），然查證人劉椪上開證詞之內容係屬聽聞其兒子藍五富轉述，屬傳聞證據，且核與開證人藍五富之證詞不符，要難採為被告二人之不利證據。
(三)證人薛應堯於警詢、偵查中及原審審理中雖均證稱確有收受被告乙○○所贈送之燕窩禮盒一盒之事實。惟查，該燕窩禮盒係被告乙○○因薛應堯之太太 薛呂阿玉 罹患胰臟疾病、身體不好，於九十四年七、八月間送到伊家，說要送給薛呂阿玉食用補身體，被告乙○○贈送燕窩禮盒時並未請薛應堯夫妻選舉投票給他或幫忙拉票，伊覺得乙○○送燕窩與拜 託伊 支持沒有關聯，伊並不會因收受禮盒而投票予乙○○等情，業據證人薛應堯分別於警詢、偵查中（以上均參見選他卷
315、316、319、320頁筆錄）及原審審理中證述綦詳；而薛呂阿玉確自94年1月間起因胰臟疾病而先後至羅東聖母醫院就診等情，亦有該院診斷證明書及診斷書申請單影本各一紙附卷可稽，堪信被告乙○○辯稱贈送燕窩禮盒係因薛呂阿玉生病始前往探病，與選舉無關等語，尚堪採信。證人薛應堯偵查中雖另證稱被告乙○○於九十四年十月中旬，在伊住處即西裝店 拜託伊 這次要選縣議員，要投票支持他等語，惟如前所述，被告乙○○贈送燕窩禮盒係因薛呂阿玉生病前往探病，與其事後參選縣議員無關；且衡之常情，被告乙○○於同年10月間登記參選後，隨即逐戶拜託選民支持，應乃民主選舉制度使然，尚難僅以其事後請託支持，遽認其先前因探病所致送之禮盒即屬對有投票權之人行求或期約為投票權之一定行使或不行使之賄賂。至證人薛應堯雖另證稱被告乙○○前未曾送過禮品予伊等語，然查被告乙○○係因前往探病始贈送燕窩禮盒予薛應堯之太太薛呂阿玉，已如前述，且縱令被告乙○○前未曾贈送禮品予薛應堯屬實，亦不足遽以反證推論其此次探病之送禮，即係被告乙○○、甲○○○向有投票權人行賄。
(四)證人黃世明、侯明良於偵查中雖均證稱：94年9月10日、12日被告乙○○、甲○○○先後訂購二十五箱及五箱之燕窩禮盒等情，且所訂購之窩禮盒，與為經警在林正洲等選民家中扣到之燕窩禮盒相同。惟查，被告甲○○○係開設中崙超市，有宜蘭縣政府營利事業登記證影本附足憑。再參之證人黃世明於九十四年十一月九日調查站詢問時證稱：伊看乙○○夫婦將伊的唯統牌冰糖燕窩禮盒擺在該超市的貨架上，所以伊認為他是準備零賣等語；證人 李新陽 於偵查中證稱：伊到中崙超市送貨，看到有在賣（指唯統牌冰糖燕窩），伊太太 李林惠 就買了二盒等語（參見選他卷第199頁筆錄），核與證人李林惠於偵查中證述之情節相符（參見同上卷第203頁筆錄）；證人 余松德 於偵查中證稱：伊去中崙超市有看過銷售貨架上有擺售冰糖燕窩等語。（參見選他卷540頁筆錄）足徵被告甲○○○先後訂購二十五箱及五箱之燕窩禮盒，公訴人認係非上開超市銷售之用，而係投票行賄之用，尚乏依據。另公訴人所引扣案之唯統牌雪耳燕窩禮盒、送貨單三紙、出貨單二紙、支票正反面影本、存放戶資料影本等證據，均僅足證明被告甲○○○有訂購燕窩禮盒之事實，尚不得據為推論確係供投票行賄之用之證據。又公訴人爰引中崙超市94年9、10、11月銷貨存根、整理清冊及勘驗筆錄，認被告乙○○、甲○○○所經營之「中崙超市」於94年9、10、11月銷貨存根中，並無「249」或「249」倍數之銷貨金額，因認被告甲○○○供稱該燕窩禮盒係做促銷等語不足採，而據為佐證被告二人以燕窩贈予選民，有投票行賄之事實云云。惟查，被告甲○○○於偵查中供稱因係作特價就沒有打單，所以沒有銷貨存根，從銷貨存根看不出來等語；參以前開證人李新陽、李林惠亦均證稱有買了二盒及其他東西，顯見被告甲○○○應有銷售該燕窩禮盒之事實，是縱該銷貨存根上無「249」或「249」之倍數，亦無從否定被告甲○○○有銷售該燕窩禮盒之事實，尚難以該銷貨存根看不出有「249」或「249」之倍數，即認被告甲○○○訂購該燕窩禮盒，係供行賄有投票權人之用。至該扣案之燕窩禮盒其保存期限均為二年，有效期限均為2006年12月10日，有檢察官之勘驗筆錄附卷足憑，惟本件公訴人僅認被告二人對有投票權人林正洲、藍五富、薛應堯交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，而林正洲、藍五富、薛應堯固均有收受被告二人贈送之燕窩禮盒，然其均非屬對有投票權之人行求或期約為投票權之一定行使或不行使之賄賂，已如前述。縱被告甲○○○所供係因怕過期變質才送人家等語不足採，亦乏證據證明被告二人有投票行賄之事實。
(五)證人 楊康阿琴 於警詢時雖供稱：乙○○有拜託伊支持他選縣議員等語，且坦承伊住處有扣得三瓶唯牌冰糖燕窩之事實，惟於警詢及偵查中檢察官訊問時均否認有收受被告乙○○或甲○○○贈送之燕窩禮盒等情。（參選他卷409、410、412、413頁筆錄）是自不能僅憑被告甲○○○於偵查中供承該禮盒係其所贈送置於楊康阿琴門口之情，即認被告甲○○○、乙○○有共同對有投票權人期約交付賄賂之事實。況被告甲○○○、乙○○於原審審理中均否認有贈送燕窩禮盒予楊康阿琴之事實。矧公訴人起訴被告二人共同對有投票權人行賄之犯罪事實，並未敘及被告二人向楊康阿琴行賄之事實，其據此論證被告二人有共同投票行賄之犯行，顯有論理上之矛盾。
(六)被告甲○○○於偵查中雖供稱：黃坤獅住處扣得之燕窩是其所贈送等語，然經核證人黃坤獅於警詢及偵查中均證稱：該燕窩禮盒不知係何人送來，亦沒有人拜託伊投票給特定人等語。（參見選他卷395至398頁筆錄），顯見縱該燕窩禮盒係被告甲○○○所送，亦無證據證明係對有投票權人行求或期約為投票權之一定行使或不行使之賄賂。從而亦不得僅憑被告甲○○○於偵查中之上開供述，即認被告二人有對投票權人行賄之事實。況被告甲○○○、乙○○於原審審理中均否認有贈送燕窩禮盒予黃坤獅之事實。
(七)按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告甲○○○於偵查中固供承：於農曆94年8月底即國曆94年10月上旬間，共贈送20餘盒之上開新包裝雪耳燕窩禮盒予頭城鎮20歲以上之人各1盒，贈送之理由與中秋節無涉，係為與收禮人打好關係，有助於選舉時支持被告乙○○等語（參見選偵卷59、60頁筆錄）。惟查，林正洲、藍五富、薛應堯等人固均分別收受被告二人所贈送之燕窩禮盒，惟均不能證明被告二人有共同對有投票權人行賄之犯行，已如前述。且經原審依辯護人之聲請勘驗被告甲○○○上開偵查訊問錄音（影）光碟，其內容雖無強暴、脅迫、利誘、詐欺或不正當取供之情形，而有證據能力。惟被告甲○○○於該次偵訊時，實係供稱：二十多盒禮盒，大部分送給頭城鎮年長的阿叔、阿姨等一些親戚，其中包含非頭城地區之大姊，伊當時的想法是將來選舉時人家會支持伊先生乙○○等語。嗣經檢察官再予誘導式訊問：「所以送這些東西跟中秋節沒有關是不是？」、「所以說就是跟選舉有關是不是？」、「選舉的時候也許人有人情人家可能會送妳們、會支持妳們喔？」等語。被告甲○○○則均並未具體回答，僅均有點頭之動作，有原審勘驗之錄音光碟譯文可參（以上均參見原審卷155頁錄音譯文）。綜上足徵被告甲○○○上開偵查中供述之真意，是否確屬自白對有投票權人行賄，尚非無疑。況本件偵查中檢察官依宜蘭縣警察局宜蘭分局移送意旨，分別偵查被告二人以外疑似收受被告二人贈送燕窩禮盒之頭城鎮民余松德、 詹照傳 、李新陽、楊康阿琴、謝文正、黃坤獅、 吳乾鐘 、 薛幸吉 、 馮元生 、 賴仁壽 、 林延明 、 林銘洲 、 沈榮華 ， 黃坤福 、 黃趙富 、 邱文吉 、 薛繼陳 、陳繼錫、 曹明 、 林惠美 、 林天送 、 宋賜傳 、 陳銘森 、 薛文龍 、石裕隆、 薛文進 、 黃萬定 等人，經偵查結果，均以無任何證據證明上開嫌疑人有收受被告乙○○、甲○○○贈送燕窩禮盒之事實，而均予不起訴處分確定，有不起訴處分書一紙附卷足稽，是縱上開被告甲○○○於偵查中之供述屬自白，惟除上開被告甲○○○偵查中之供述外，尚乏其他補強證據證明被告甲○○○之自白確與事實相符，揆之首揭規定，自不得採為被告二人有罪判決之唯一證據。
(八)綜上所述，本件公訴人所舉之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，為確保國家刑罰權之正確行使，自不得遽為有罪之判決。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有何對有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權之一定行使之犯行，被告二人犯罪尚屬不能證明，自均應為無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決認證人林正洲於偵訊及審理中所證陳被告甲○○○於94年中秋節前即9月18日前某日，在頭城鎮某路旁，親自贈送證人林正洲1盒燕窩禮盒，及乙○○於94年10月下旬某日，要求投票予乙○○，乙○○送禮盒時，伊直覺上認為他應該是還要選議員等語（參見94年度選他字第314號卷第104、105頁偵訊筆錄），係證人個人意見或推測之詞，尚乏以實際經驗為基礎之證明，依刑事訴訟法第160條之規定，不得作為證據。惟刑事訴訟法第160條規定「證人個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，故如證人係基於實際經驗為基礎所為之意見，得作為證據。而所謂以證人之實際經驗為基礎，係指基於證人個人平素生活之實際經驗為基礎，即以個人平素生活各項面之實際經驗為基礎。就選舉各種活動之經驗以言，證人林正洲係民國00年0月0日出生（同上選他卷第96頁），推算之其自民國72年4月9日起即有選舉權，亦即至94年12月間之第16屆宜蘭縣縣議員選舉，如以每年僅一次選舉計算（實際上台灣地區從基層選舉算至中央級選舉，有里長、村民代表、村長、鄉民代表、鄉長、縣議員、縣長、省議員、省長、立法委員、總統副總統選舉等各種選舉，二十餘年來，平均每年應不只一種選舉），其至少已有22年之選舉經驗，而台灣地區選舉之賄選情形嚴重，乃舉世皆知之事，更有司法實務判決書直言不諱認係台灣地區之選舉文化；兼之十餘年來，每逢選舉，除政府針對各種賄選手段，於各種報章、媒體大力宣導民眾如何檢舉以外，各報章媒體亦主動報導，且各候選人亦相互攻詰競爭者之賄選，故於台灣地區已實際上有22年多選舉經驗之民眾，當就○○○區○○○○○段，確有實際經驗，則證人林正洲基於其於台灣地區實際經驗22年之選舉經驗為基礎所為之意見或推測，當係證人以實際經驗為基礎所為之意見或推測，依刑事訴訟法第160條之規定，應有證據能力。㈡又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃證人林正洲於94年11月9日第一次警詢時陳述稱禮盒係其妻 林麗華 拿回來的，其不知道該禮盒為被告乙○○所贈予等語（同上偵他卷第97頁），與其後其於第2次警詢、及偵訊、審訊所陳係被告乙○○或甲○○○所贈送予伊，由其自己帶回家者，不同。經於審理中95年4月25日交互詰問時，有關該部份之詰問及回答如下：
檢察官問：警方第一次（11月9日）詢問時，你為何說是你太太帶回的？林正洲答：因為我會害怕被抓去關，小孩沒人照顧。檢察官問：為何認為會被抓去關？林正洲答：因為我不懂。檢察官問：是否認為係為了選舉收受禮盒才會被抓去關？林正洲答：不是，當時不知道是什麼大事情。------------------檢察官問：第二次警詢時，為何說乙○○是中秋節送禮才送燕窩？林正洲答：可能因為太久忘記了。檢察官問：第二次警詢是在11月9日，檢察官第二次偵訊是（在）12月16日（證人林正洲於此次偵訊證稱乙○○送禮時，未提及中秋節），為何你反而記得比較清楚？林正洲答：第一天被問到時，會害怕。檢察官問：警方是如何讓你感到害怕？林正洲答：我這麼大，從來沒有去過那個地方。檢察官問：你於11月24日檢察官偵訊時稱乙○○向你說選舉愈來愈難選，這次他送你禮盒應該是又要選舉等語是否實在？林正洲答：實在，但這是我自己的感覺。------------------檢察官問：你於11月9日、11月24日都有說應該是要參選議員才送你東西？林正洲答：這是我的直覺，因為朋友那麼久了。------------------檢察官問：以前選舉有聽過或看過接近選舉時，會送東西？林正洲答：我沒有參與過這些，我不知道。電視上、報紙上曾經看過。是證人林正洲於被搜獲被告乙○○、甲○○○所送之禮盒，接受警方詢問時（11月9日），依常情，倘非自認自己可能因投票受賄而涉及刑責（怕被關），其實無必要否認禮盒係被告乙○○、甲○○○所送，而由其自己帶回家之情，乃其先否認，在諉諸係其妻帶回家者，復於交互詰問時證稱其當時於警詢時如此陳述，係因怕被關等語，相互參覈，證人林正洲於第一次警詢時，其主觀上認知該禮盒係被告乙○○、甲○○○所送有關選舉之物，應可認定。是證人林正洲於94年11月9日警詢所陳，雖經原審認無「除法律另有規定外」之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，但該次警詢陳述之內容，既經於審理中交互詰問時，為再次詰問，並經證人回答，且解釋自己為何於該次警詢時為該等陳述，則其於審理中交互詰問時所述，自有證據能力。乃原審僅以該次警詢係審判外陳述，而未視證人林正洲其後於審理中交互詰問時所陳內容，遽為判決，自有未當。㈢再者，參諸被告乙○○、甲○○○二人係夫妻關係，被告乙○○送禮盒予證人林正洲當日，係開車載被告甲○○○，且乙○○開車門讓甲○○○拿禮盒送證人林正洲，則被告乙○○當然知道被告甲○○○要拿禮盒送證人林正洲，甚至以其二人為夫妻關係，事先即將禮盒放置車上，於非事先與證人林正洲有約而臨時無預情碰到林正洲，被告夫妻二人無特別另外溝通之情況下，被告乙○○即知打開後車門，被告甲○○○即知拿取禮盒送證人林正洲等情互覈以觀，無論實際拿禮盒與證人林正洲係被告乙○○或甲○○○之何人，其二人確係於其共同送禮之意思而送禮與林正洲，當可認定。㈣再者，雖本件被告乙○○、甲○○○送禮盒與證人林正洲、藍五富、薛應堯等人，送禮當時或無任何理由、或假借探病、或當時未遇見受贈人，然其後均有請託支持被告乙○○選舉之意思表示，再覈諸被告甲○○○於偵查中自 陳伊 當時的想法是將來選舉時人家會支持伊先生乙○○等語，則被告乙○○、甲○○○二人所為之賄選手段，係先送禮，再於日後請託支持，而授受雙方就就該禮盒係請求支持投票之物品，於接受禮盒當時，或其後被告乙○○、甲○○○請求支持時，達成意思合致之時，構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之交付賄賂罪。縱認接受禮盒之林正洲、藍五富、薛應堯等人並無應知行賄之被告乙○○、甲○○○二人係對其交付賄賂之意思，但「行求」本即以單方面之意思表示為已足，且所謂意思表示，包括意思實現，故被告乙○○、甲○○○之行為致贈禮盒時，雖未為請託支持之言詞，但其等致贈禮盒之意思實現行為之完成，應已構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之行求賄賂罪云云。查：(一)證人林正洲於偵查中所陳：我當時直覺是覺得被告乙○○是為要參選才送我燕窩禮盒之推測之詞，尚乏證據證明係其以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160條之規定，應無證據能力。(二)按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。證人林正洲於於94年11月9日第一次警詢時陳述稱禮盒係其妻林麗華拿回來的，其不知道該禮盒為被告乙○○所贈予等語，核與審判中所述不符，查無有較可信之特別情況，及為證明犯罪事實存否所必要，不得為證據。(三)被告二人固不否認獨自或共同贈送上開燕窩禮盒各1盒予林正洲、藍五富、薛應堯，惟彼等係因送禮或前往探病而相贈，查無何積極證據足證被告二人係對於林正洲等有投票權之人交付賄賂，而約其為投票權之一定行使，被告二人犯罪尚屬不能證明。檢察官仍執前詞，提起上訴，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第十二庭審判長法官陳榮和
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年8月24日