裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年原上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度原上訴字第19號上訴人即被告 余志明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第82號中華民國105年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度少連偵字第21號、104年度偵字第2805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。毋須再命補正。上訴有無敘述理由，第一審法院僅作形式上審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條第2項、第362條、第367條規定文義即明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院103年度台上字第1183號、第389號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告（下稱被告）余志明於原審之辯護人為被告之利益提起上訴，其上訴理由略以：
(一)被告已坦承轉讓毒品及民國103年1月28日加重竊盜犯行，查此係102年底及103年1月案件，當時被告因為毒品困擾，方會挺而走險，被告於毒品勒戒完畢後，即未再有相關犯行，按最高法院102年度台上字第3046號、第1287號裁判要旨，原判決恐未考量被告上開情況，而有量刑過重違反罪刑相當原則。
(二)另102年11月6日加重竊盜案件部分，被告不可能與 陳鑑今 、少年王○有犯意聯絡，蓋被告根本不知道其二人要外出竊盜，原判決認被告係屬共犯，亦有可議之處。
(三)本案被告因誤觸毒品，毒癮纏身欠思慮，才會導致諸多脫序行為，被告於脫離毒癮後未再犯，並曾在台東栗松溫泉救人獲得表揚，被告犯罪後已然知錯，希望痛改前非有益於社會，請從輕量刑，以勵自新等語。
三、經查：
(一)原審法院以被告坦承有原判決事實欄㈠所載轉讓第二級毒品、事實欄及所載成年人與少年共同攜帶兇器竊盜之犯行，經核與證人即少年王○、共犯陳鑑今於警詢、偵查證述之情節，證人即被害人乙○○、丙○○於警詢證述之情節相符，復有車牌0000-00號自用小客車之路口監視器翻拍照片、車號查詢汽車車籍列印畫面、少年王○指認之Google地圖翻拍照片、花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局車輛協尋電腦輸入單、花蓮縣警察局花蓮分局（偵查隊）拍攝之尋獲車牌0000-00號自用小客車現場照片可佐，足見被告任意性之自白與事實相符，堪予認定。
(二)其中被告所犯如原判決事實欄所載102年11月6日晚間謀議、7日凌晨分擔實施之竊盜犯行，為被告主動向共犯陳鑑今、少年王○提議，迨其等謀議完畢後，由共犯陳鑑今、少年王○持被告家中所有客觀上足以對生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之剪刀作為竊盜車輛之工具，車輛得手後供其等代步使用等情，業據被告、共犯陳鑑今、少年王○偵查中供承在卷（見少連偵卷第76頁至第79頁、第24頁至第27頁及第40頁至第41頁），被告就此部分犯行顯有共同犯罪之意思，與被告陳鑑今、王○有犯意聯絡。縱使被告於實際尋找作案目標及下手行竊時，未在現場參與行為分擔，然參與謀議之共犯陳鑑今與少年王○既依原計畫實施竊盜，則原參與謀議之被告應就該部分事實負共同正犯之罪責。是以原審據上開理由採為認定被告與陳鑑今、少年王○間有犯意聯絡，於法自無不合。又被告雖曾於警詢及偵查中否認此部分犯罪，然於原審準備程序及審理程序中均坦承犯行（見原審卷第59頁反面、第124頁反面、第131頁反面），至被告何以改變原意，於原審承認犯行，其動機如何，實屬難明，亦無從探究，然不得僅因被告坦承其他部分之犯行（原判決事實欄㈠、），逕認其於警詢、偵查中否認犯行之部分（即原判決事實欄），必屬真實，仍應綜觀全部事證以資審認判明。本案上訴意旨既未提出任何具體事證，足資證明所辯此節為真實，亦未指出有何對被告有利之具體事證未經調查，且未請求調查任何證據以資參佐，足見上訴意旨空言指摘原判決認定被告就原判決事實欄為共同正犯有可議之處云云，無非係對於原審業已詳細調查之事項復行爭執，純屬臆測，而無可信，是此部分之上訴理由，亦難認已構成應予撤銷原審判決之具體理由。
(三)末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。上訴意旨除前開爭執外，對於原審判決其餘採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，並以原審判決量刑過重，請求輕判云云。惟查：
⒈原審判決業已於理由中敘明被告就事實欄㈠所為，係犯成
年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第8條第2項、第9條規定應加重其刑二分之一，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，並因被告於偵查及原審審理中均自白犯行，爰依同條例第17條第2項規定減輕其刑；及就被告就事實欄及所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第321條第1項第3款成年人與少年共同犯攜帶兇器竊盜罪，因共犯王○於案發時尚係14歲以上未滿18歲之少年，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。並審酌被告於102年間因施用毒品甲基安非他命，經以裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，是被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」（包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀）應知之甚詳，然其卻輕忽毒品施用所具有之「社會傳染性」本質（施毒者可能將毒品再散佈出去），恣意持有第二級毒品甲基安非他命，並實際轉讓甲基安非他命予少年王○，助長毒品散播之危險（一般預防之考量）；又被告轉讓甲基安非他命之犯行，亦使毒品在年紀尚輕，社會經驗稍嫌不足之少年王○在無法正確評估施用前揭毒品之相關風險下（例如生理依賴性之強弱、毒品純度如何、是否攙有雜質等等），進入少年王○之支配範圍內，使少年王○之生命、身體及健康法益陷於法益侵害危險中，且其轉讓甲基安非他命之行為亦有增強少年王○對施用毒品之依賴性、成癮性之疑慮，而使少年王○陷入「施用毒品以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品以解除毒癮」之毒品循環中（應報之考量）；復參以被告正值青壯，僅因缺車代步或生活費用無著，竟持質地堅硬足供兇器使用之剪刀，以將剪刀接續插入車門鑰匙孔及電門之方式，竊取車牌號碼0000-00、0000-00號自用小客車得手，所為不僅實際侵害被害人乙○○、丙○○對前揭車輛之持有及所有法益（應報之考量）外，其等攜帶質地堅硬，足供兇器使用之剪刀行竊不無提升潛在被害人生命、身體法益受侵害之危險，致使其等可能於抵禦其等竊賊侵害時，承受程度不等之傷害，甚而發生死亡之結果（一般預防之考量），然考量前揭車輛均已分別發還被害人乙○○、丙○○，是其等所受財產實害已有降低，併參之被告前有（加重）竊盜、收受贓物、施用第二級毒品之前科、高職畢業、獨居無任何家庭成員、目前以協助養母種植高麗菜維生，每月平均收入新台幣4萬元至5萬元、家境勉持，被告雖非無竊盜之前案紀錄，然終究非前科累累之輩，工作情形亦稱正常、穩定，是本案雖無證據足佐被告因本案之偵查、審判及執行（可預期）受有顯著之刑罰代替性惡害，然尚不得認本案絲毫無防止被告入監後再度沾染犯罪惡習之必要性（特別預防之考量）；併兼衡被告與被害人均不相識、被告因少年王○欲施用毒品始轉讓毒品予少年王○、因缺車代步始竊車之犯罪動機、目的、公訴檢察官、被害人及被告之量刑意見等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑罰目的、刑事政策、犯後悔悟與否等量刑因子，分別就被告犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪科處有期徒刑5月，就犯成年人與未成年人共同犯攜帶兇器竊盜罪2罪各處有期徒刑9月，並就所犯成年人與未成年人共同犯攜帶兇器2罪處刑部分定應執行刑有期徒刑1年4月。另說明被告所犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，經依同條例第9條刑法分則規定加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑5年，已不符刑法第41條第1項規定諭知易科罰金折算標準之要件，自不得諭知易科罰金之折算標準，惟仍得依同法第3項規定聲請易服社會勞動，及敘明被告所犯成年人與未成年人共同犯攜帶兇器竊盜罪宣告刑已逾6月以上，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3、4款規定，不可與得服社會勞動之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪併合處罰，爰於本案不合併定其應執行刑。
⒉揆諸上開理由，原審已本於被告之責任為基礎，就量刑詳為
審酌並敘明理由，顯注意適用刑法第57條之規定，原審之量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自無違法可言。至上訴意旨以被告因受毒品困擾而犯原判決事實欄㈠及犯行，應有刑法第59條減刑規定之適用云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。查本件被告明知毒品有害身心，卻無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人王○施用，及因缺車代步而竊車，非原審辯護人所稱因受毒品困擾之原因，本院核被告所犯本案犯罪情狀並無客觀上足以引起一般同情，認為其已經宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事存在，故依前揭最高法院判例意旨，尚且無從據以為酌量減輕之理由，是此部分之上訴，亦難謂有理由。
四、綜上所述，原審辯護人為被告之利益，所提上訴理由所指上情，置原審判決之論述於不顧，其上訴理由並非前開說明所謂之具體理由，揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年5月31日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官康存真法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
轉讓第二級毒品罪部分得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官游小玲