臺灣高等法院花蓮分院105年度上訴字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院105年上訴字第52號刑事判決

裁判日期：民國105年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第51號
105年度上訴字第52號上訴人即被告 葉俊翔 選任辯護人 陳正忠 律師（法扶）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第21號、104年度訴字第77號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第387、414、1821、1843號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉俊翔共同販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
葉俊翔共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之手機壹支、未扣案之手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣柒仟元均沒收，未扣案之手機壹支（含0000000000號SIM卡壹張），如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案之手機壹支、未扣案之手機肆支（含0000000000號SIM卡壹張）、木製聚寶盆壹個及販賣毒品所得新臺幣陸萬肆仟元均沒收，未扣案之手機肆支（含0000000000號SIM卡壹張）及木製聚寶盆壹個，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、葉俊翔明知海洛因及甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟為下列犯行：
㈠葉俊翔與 廖志豪 共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，約定由葉俊翔尋找購毒者，廖志豪提供甲基安非他命，廖志豪於民國（下同）103年7月10日晚上8時許，以持用之0000000000號行動電話與葉俊翔持用之0000000000號行動電話聯絡時，葉俊翔告知已覓得購買者，即於同日晚上11時許，由廖志豪駕車搭載葉俊翔前往 賴來星 位於花蓮縣○○鄉○○路之住處（地址詳卷），共同販賣新臺幣（下同）1萬5千元之甲基安非他命予賴來星，葉俊翔並交付8千元予廖志豪，自行獲利7千元。
㈡葉俊翔意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其持
用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別販賣海洛因及甲基安非他命予 林德雄 ，事實經過詳如附表所示。
二、嗣因警方依法對葉俊翔持用之0000000000號行動電話及林德雄持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103年9月17日下午2時30分許，持搜索票至賴來星上開住處扣得其向葉俊翔、廖志豪購買尚未施用完畢之甲基安非他命6包（淨重4.3878公克），而查獲上情。
理由
甲、程序部分上訴人即被告葉俊翔（下稱被告）及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據均有證據能力（見本院上訴字第51號卷第74頁反面-第76頁正面、第104頁反面）。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由訊據被告固坦承其綽號為 小胖 ，因賴來星欲購買甲基安非他命，遂與原審同案被告廖志豪（下稱被告廖志豪，業經判決確定）於電話中告知有人欲購毒之事，並帶同被告廖志豪至賴來星住處販賣甲基安非他命之事實，惟辯稱：是由賴來星和被告廖志豪直接進行毒品交易，我未經手金錢跟毒品，不知交易之金額，亦未從中獲取任何利潤；我並未販賣海洛因及甲基安非他命予林德雄，原判決附件所示之通訊監察譯文是我與林德雄之聯絡內容，但未談及買賣毒品之事，因我與林德雄有金錢糾紛，他欠我錢，我會傳簡訊想辦法騙他出來，原判決附表編號3所示部分，我是拿 普羅卡 因賣給林德雄，這種藥物可以止海洛因的癮，但時效不久，原判決附表編號4部分，林德雄確有拿1個聚寶盆賣我，價金是2、3千元，並非向我購買海洛因而以之抵價云云。辯護人則以：就賴來星部分，被告應僅構成幫助販賣甲基安非他命，另因林德雄向被告借錢不還，被告憤而砸壞林德雄的車輛，林德雄因而挾怨報復，誣指被告販毒。且原判決附表編號3所示部分，被告所販賣之物為普羅卡因，並非海洛因，而普羅卡因亦為粉末狀，只有半小時至1小時之麻醉效果，被告於102年間曾因持有普羅卡因為警查扣，經鑑定結果非屬管制藥品，被告因而獲不起訴處分，足見被告係販賣普羅卡因予林德雄，其餘附表所示部分被告並未販賣任何毒品予林德雄等語置辯。
惟查：
㈠共同販賣甲基安非他命予賴來星部分⑴證人即被告廖志豪於103年9月10日偵訊結證稱：序號G8之譯
文【即（103年）7月10日晚上8時32秒之被告與證人即被告廖志豪之通訊監察譯文）】之通話內容是被告說要帶我去認識一個大買家，電話中說到「45」是指一兩（甲基）安非他命是4萬5000元，後來又改到4萬元，那時我身上只有1萬5000元的東西，這次被告有賣出去，我實拿8000元，不知被告實拿多少，我給被告價值1萬5000元的（甲基）安非他命，我有跟被告一起下車進去藥腳在○○加油站附近的住處，我今天有帶警察去拍照，賣出（甲基）安非他命的時間就是G8那通電話當晚約11、12時左右，我開車載被告一起前往，不知藥腳的名字，我先將（甲基）安非他命交給被告，被告說他去講的價錢比較高，是被告將（甲基）安非他命交給藥腳，藥腳當場拿1萬5000元給被告，上車後被告拿8000元給我，被告說之後還會再賣給同一人，所以我想先虧錢沒關係，但後來我就被抓了。該次被告也有賺錢，當天我、被告及買方三人都在買方家，錢一開始買方是交給我，我怕日後被查獲時遭供出是我賣的，我就當場把錢交給被告，出去後被告再拿8000元給我等語（見偵字第387號卷第152-154頁）。其於104年11月16日原審審理時結證稱：103年7月10日晚上11時許，被告和我一起去賴來星位於花蓮縣○○鄉○○路的住處，賣（甲基）安非他命給賴來星。到達之後，都是被告跟賴來星交談，（甲基）安非他命是我提供的，由被告把（甲基）安非他命交給賴來星，賴來星把錢給我，好像付了1萬5000元。這次我的成本全部是1萬多元。我和被告到達時，我在車上先把（甲基）安非他命交給被告。當時我應該給被告半兩的（甲基）安非他命，我跟被告說價格不要低於1萬5000元。（甲基）安非他命是被告交給賴來星的，賴來星把錢交給被告，被告再拿錢給我。我根本不認識賴來星，何況買那麼多，我怎麼可能直接跟賴來星交易，我也怕賴來星不給我錢，我在車上有先問被告買家是不是他的朋友，被告說是，我才相信被告並把毒品給他，我收到的錢只有8000元等語（見原訴字第21號卷二第17-18頁正面、第20頁）。
⑵證人賴來星於103年9月17日偵訊結證稱：扣案之甲基安非他
命6小包是今年6月至7月間買的，日期忘了，是在晚上，綽號小胖的男子到我住處賣給我的，我當場付了1萬5000元給他，今日查獲的毒品是我施用剩下的。我原本不認識小胖，是他聽說我有在施用毒品，他來找我，問我要不要毒品，在今年6月或7月晚上，他開車到我家，好像是給別人載來，他下車後在花蓮縣○○鄉○○路我住處的廚房內親自交付甲基安非他命給我，我當場拿1萬5000元交給小胖，因交易當時是晚上，所以沒有注意到另一人的長相等語（見偵字第414號卷第163-164頁）。其於104年11月16日原審審理時結證稱：當時是被告跟他的朋友來，被告跟我說（甲基）安非他命是他朋友的，我是跟他朋友接洽，被告當時有在旁，我付了
1萬5000元，是拿給被告的朋友，是被告的朋友拿毒品給我，我沒注意被告朋友的長相，交易過程中我都是與被告的朋友進行。我之前就認識被告，我有在玩木頭，被告有時會過來談木頭的事，他說他朋友有賣這個，賣的不貴，問我需不需要，我說不貴的話就可以買，因我當初只認識被告，不認識被告的朋友，所以我說是被告交付毒品給我，而我交錢給被告等語（見原訴字第21號卷二第3頁反面-第5頁、第6頁反面）。
⑶被告廖志豪於103年9月10日確有帶同警方前往該次交易毒品
之現場即證人賴來星之住處拍照，有刑案蒐證相片在卷可參（見偵字第414號卷第73-74頁）。而被告與被告廖志豪於103年7月10日晚上8時32秒通話時，被告廖志豪問被告「你那個朋友有錢嗎？」，被告回答「有啊」，被告廖志豪再稱「你要先給我，然後…我再去。然後我在（再之誤）過去你那裡，我跟你一起」，被告即對被告廖志豪稱「他們的方式不一樣，他們的方式…就是…就是…一手交…一手這樣」，被告廖志豪即問「我那時候跟你講多少去了？」，被告答稱「45啊，你講4，現在要改45，我連賺都沒有賺到呢」等情，亦有該通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第387號卷第24頁）。另證人賴來星於103年9月17日指認販賣毒品之小胖即是被告一節，亦有花蓮縣警察局吉安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵字第414號卷第167-168頁）。
⑷警方於103年9月17日持搜索票至賴來星住處搜索扣得晶體6
包，將該6包晶體送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，均為甲基安非他命等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書存卷可參（見偵字第414號卷第48-52、124頁）。
⑸綜上可知，被告廖志豪於證人賴來星購買甲基安非他命時，
彼此互不認識，該次交易是由被告交付甲基安非他命予證人賴來星，而證人賴來星交付之價金為1萬5千元等事實，被告廖志豪及證人賴來星於偵訊之證述互核一致，且證人賴來星係因被告主動詢問是否購買甲基安非他命而有該次之交易，交易金額並高達1萬5000元，在被告始終在場之情形下，竟由被告廖志豪自行與證人賴來星交易，實與常情有違。況且，若由被告廖志豪自行與證人賴來星洽談交易之毒品數量及金額，證人賴來星竟未注意到交易對象即被告廖志豪之長相，亦有疑問。又被告與被告廖志豪於交易前在電話通話中，被告廖志豪原本要求被告先行付款，以便購買甲基安非他命販賣予證人賴來星，因被告表示對方是一手交錢一手交貨而作罷，被告並向被告廖志豪抱怨若價格提高，被告將無法賺錢等情，已如上述。佐以被告廖志豪及證人賴來星於偵訊作證時，距離交易毒品之時間僅相隔2月餘，記憶自較為清楚，其等就該次交易係由被告交付毒品，及交易價金為1萬500
0元之證述互核相符，堪信為真實而值採信。從而，被告與被告廖志豪共同販賣1萬5000元之甲基安非他命予證人賴來星，被告並從中獲利7000元之事實，堪以認定。
㈡販賣甲基安非他命及海洛因予林德雄部分⑴證人林德雄於偵訊結證稱：102年9月6日上午6時59分至7時9
分之通訊監察譯文是我與被告之通話，譯文中「石頭」是指（甲基）安非他命，在我和被告通話後半小時以內，被告在其位於○○住處，給我（甲基）安非他命3公克，我給被告6000元，我當場在他家就有施用，確認是（甲基）安非他命；102年9月7日晚上11時52分至102年9月8日凌晨1時50分之通訊監察譯文是我與被告之簡訊，在102年9月8日凌晨2時30分許，在被告○○的家中交易海洛因，被告傳的簡訊「我還有不錯的貨品」就是指海洛因，因我本身有吸食海洛因，並有海洛因毒癮，他給我半錢海洛因，我給他1萬5000元；102年10月6日晚上10時44分至102年10月7日凌晨1時46分之通訊監察譯文是我與被告之通話及傳送的簡訊，這次我跟 吳英玉 去跟被告買毒品，我開車去○○○○吳英玉之住處接她後，就直接到被告住處交易毒品，我給被告1萬5000元，被告給我海洛因，因為那天下雨，我下車拿到海洛因就走了。後來回到吳英玉住處後發現重量不對，我又自己回去找被告拿，所以我印象中這次毒品交易拖到天亮。我那次原本要跟被告買半錢，正常要1.75公克，後來發現只有1.32公克，所以我才又回去要他補給我。102年10月7日凌晨2時38分至2時59分許的通話，就是我要回去請他補毒品給我，我在被告住處等到約凌晨5時許，被告才把0.4公克的海洛因補給我，他補給我的毒品，我有確認是海洛因沒錯，這次是我與吳英玉合資購買，她出1萬元，我出5000元；102年10月9日上午10時34分至晚上10時9分許之通訊監察譯文是我跟被告傳的簡訊，是在講交易聚寶盆的事，我幫他弄到木製聚寶盆，後來我沒有再打電話，直接在102年10月10日凌晨1、2時許，拿聚寶盆去被告位在○○的住處找他，我拿聚寶盆給他，他給我價值2、3千元的海洛因。會用聚寶盆換海洛因是因他在台中的藥頭在台中開藝品店，他的藥頭喜歡那個東西；102年10月10日上午9時51分至10時22分許之通訊監察譯文是我與被告之簡訊，我當時住在花蓮市○○街和○○○，所稱的「老二」是住在0樓的朋友，被告約在當天中午12時左右送海洛因
0.3公克到「老二」那裡，我給他3000元，我當場捲煙施用確認是海洛因；102年10月29日凌晨1時29分至3時14分許之通訊監察譯文是我跟被告傳的簡訊，後來有交易海洛因，時間大概是102年10月29日凌晨4時，在被告○○家中，他給我海洛因半錢1.75公克，我給他1萬5000元，我當場有捲煙施用確認是海洛因無誤。簡訊中稱「可以二比較以上」是指他的東西很好，可用海洛因與葡萄糖以1比2的比例來混和施打，也就是表示海洛因之純度很高；102年11月7日上午6時47分許之通訊監察譯文簡訊是交易海洛因，交易時間是在102年11月7日上午6時50幾分，是在我位於和○○○之住處，因為我家樓下有門禁，要用磁卡開門，所以我去樓下帶他上樓，他拿0.3公克海洛因給我，我給他3000元，當時我在家裡就施用，確認是海洛因沒錯等語（見他字第325號卷第30-33頁）。其於原審結證稱：我在偵訊指述被告販賣毒品給我7次都實在，我記憶清楚是因我與被告見面就是跟他買毒品，平常我們沒有見面等語（見訴字第77號卷第89頁反面-第90頁正面）。
⑵證人吳英玉於偵訊結證稱：我住在○○○○套房租屋處，在
102年10月7日凌晨1時32分許，林德雄開車過來載我，我們一起到被告○○之住處找被告，我沒下車，林德雄下車進屋裡，那時我不認識被告，我跟林德雄合資向被告買毒品。後來輾轉經朋友介紹才認識被告，朋友以小胖稱呼被告，我才知道小胖就是那天我與林德雄去找的人。當天林德雄交易後上車，因車上沒有磅秤，我們回到我的租屋處秤重後發現重量差很多，原本應要有1.75公克，被告只給我們1.32公克，林德雄就打電話給被告，並帶著我的磅秤去被告那邊拿毒品，林德雄拿到補足的毒品有拿回我的租屋處給我，這次我出1萬元，林德雄出5000元，林德雄於當日凌晨2時38分至3時59分許與被告電話聯絡時，我在旁邊，林德雄指的「1.32」就是指海洛因只有1.32公克，他說「我帶那種蹺蹺板」就是指磅秤，他又去被告住處拿回的海洛因，我有捲煙確認是海洛因無誤等語（見他字第325號卷第37頁）。其於原審結證稱：偵訊時均據實陳述。102年10月7日我與林德雄一起前往被告住處，我未下車，林德雄說那邊是被告住處，當時我是請林德雄幫我調海洛因，我拿1萬元給林德雄，請他幫我處理，起初他沒跟我說向誰拿的，是買回來後發現海洛因的重量不夠，他問他，他才跟我說是跟某某拿的，當時他沒有提到被告的名字，我只知道綽號。我家裡都會放小秤子，東西買回來就會秤重，我發現重量不夠，本來是懷疑林德雄搞鬼，他一直解釋，然後打電話再跑第二次，他第二次回來後有補足給我，該次林德雄說他也要出錢，事後他說他出資5000元，當時我是要買海洛因，試貨時也的確有海洛因的效果等語（見訴字第77號卷第100頁反面-第103頁正面、第104頁正面）。
⑶被告持用之0000000000號行動電話於103年6月16日至同年7
月15日經依法實施通訊監察；證人林德雄持用之0000000000、0000000000號行動電話於102年9月5日至同年11月2日經依法實施通訊監察，持用之0000000000號行動電話於102年11月2日至同年12月1日經依法實施通訊監察在案，有通訊監察書、電話附表附卷可稽【見偵字第414號卷第8-9頁；花市警刑字第1040008653號警卷（下稱警卷）第65-74頁】。且被告與證人林德雄於證人林德雄、吳英玉上開證述之時間確有以附表所示之行動電話聯絡，而102年9月6日上午7時6分許，被告傳「我用好的跟你」、「石頭」之簡訊予證人林德雄；102年9月8日凌晨1時50分許，被告傳「我還有不錯的貨品」之簡訊予證人林德雄；102年10月7日凌晨0時36分許，證人林德雄傳「1錢藥材多少？」之簡訊予被告，同日凌晨0時56分許，被告傳「有要來嗎」之簡訊予證人林德雄，同日凌晨1時1分許，被告與證人林德雄電話聯絡，證人林德雄表示「人剛才要那個啦，我現在聯絡啦」，被告答「來啊，隨來（即馬上來之台語）」，同日凌晨1時31分許，證人林德雄與被告電話聯絡表示要出發了，很快就到了，同日凌晨2時38分許，證人林德雄與被告電話聯絡時，對被告稱「一點三二而已，剛交給他們」，被告回稱「哪有可能」，證人林德雄並稱「我帶另外一個過去、給你看，我帶那種蹺蹺板，反正你那個不準」、「我現在馬上那個」，被告回稱「好好好」；102年10月9日上午10時34分許，被告傳「我的聚寶盆呢」之簡訊予證人林德雄；102年10月9日晚間10時9分許，被告傳「機會來了！要不要打給我」之簡訊予證人林德雄，同年月10日上午10時11分許，證人林德雄傳「我在老二這裡，要過來我等你」之簡訊予被告，被告於同日上午10時20分許回覆：「去老二」，同日上午10時22分許，證人林德雄傳「對」之簡訊予被告；102年10月29日凌晨1時32分、1時33分許，被告傳「我有好東西」、「你可以考慮一下」之簡訊予證人林德雄，同日凌晨1時33分許，證人林德雄傳「是北邊的朋友嗎」之簡訊予被告，同日凌晨1時33分、1時34分許，被告傳「可以二比較以上」、「對」之簡訊予證人林德雄；
102年11月7日上午6時47分許，被告傳「我在你家裡樓下」之簡訊予證人林德雄等情，有通訊監察譯文存卷可按（見警卷第75、79、82-86、95頁）。證人林德雄、吳英玉上開證述與上開通訊監察譯文互核相符，是其等之證述，應與事實相符，而值採信。
⑷被告於102年7月4日在花蓮縣○○鄉○○村○○000號前為警
查獲，經警持搜索票在其所駕駛之車輛方向盤下方查扣白粉1包（毛重47.42公克），當時警方認該物品為K他命而移送被告持有第三級毒品罪嫌，被告向警員供稱該包K他命係朋友在查獲前一日所寄放，當時與被告同時被查獲之友人邱玉鳳【因毒品案件經臺灣花蓮地方法院及臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）通緝在案】亦稱該包物品為被告之友人所寄放，嗣該包白粉送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果未檢出毒品反應，檢察官因而為被告不起訴處分等情，業經本院向花蓮地檢署調取102年偵緝字第338號偵查卷宗查閱屬實。被告於本院審理時自承普羅卡因雖可止海洛因之癮，但時效不久（見本院上訴字第52號卷第74頁正面），而證人林德雄及吳英玉本身均有施用海洛因，其等合資由證人林德雄出面向被告購買海洛因1錢後均有施用，其等於偵訊及原審審理時均證稱確認被告所交付之物是海洛因無誤，該次被告出售之海洛因數量高達1錢，證人林德雄及吳英玉自可施用多次，倘被告係交付非海洛因之普羅卡因，豈會毫無察覺之理，況被告於102年在車上被查扣之物，並無證據證明係普羅卡因，是被告空言否認販賣毒品予證人林德雄，辯稱交予證人林德雄及吳英玉之物並非海洛因而係普羅卡因，顯係事後圖卸之詞，與事實不符，不足採信。
⑸按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。甲基安非他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，對此知之甚明，且被告在證人林德雄積欠其款項之情形下，仍願出售毒品予證人林德雄，足徵被告確有營利之意圖並可從中獲利至明。
⑹綜上所述，被告於附表編號1-7所示時、地，販賣海洛因、甲基安非他命予證人林德雄之犯行，事證明確，足堪認定。
二、論罪之理由㈠核被告就犯罪事實一㈠及犯罪事實一㈡如附表編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一㈠部分與被告廖志豪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡核被告就犯罪事實一㈡如附表編號2-7所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經定應執行刑
有期徒刑6年4月確定，於102年3月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，是其販賣之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而法律就此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。查被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣對象僅有1人，每次所得代價為2千元至1萬5千元不等，與一般販毒集團係大量販賣毒品謀取厚利之情形顯有不同，經綜合被告犯罪情狀，認科以法定最低刑即無期徒刑，仍屬過重，確有情輕法重之情形，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，各依刑法第59條之規定，酌減其刑，並與上開累犯加重部分先加後減之。
三、撤銷改判部分（犯罪事實一㈠部分）㈠撤銷之理由⑴被告與被告廖志豪共同販賣甲基安非他命予賴來星部分，被
告從中獲利7千元，且其持用之0000000000號SIM卡為其所有，業據被告於原審及本院供明在卷（見原訴字第21號卷二第27頁反面、本院上訴字第51號卷第74頁正面），原判決未予認定被告從中獲利，且認定該門號非被告所有，而未諭知沒收，認定事實即有違誤。
⑵被告上訴否認販賣毒品犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就該部分及所定執行刑撤銷改判。
㈡科刑之理由⑴爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、恐嚇取
財、殺人未遂等不法素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，不思以正途賺錢，為圖不法利益而販賣甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，及販賣毒品之數量、所得與被告廖志豪之分工情形，兼衡酌被告自承未婚、有同居人及2名子女，從事藝品買賣，每月收入約3、4萬元之經濟生活狀況及國小畢業之智識程度【見原訴字第21號卷二第30頁正面，其戶籍資料則登記為國中畢業（見原訴字第21號卷一第6頁）】等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
⑵被告係以其持用之0000000000號行動電話與被告廖志豪持用
之0000000000號行動電話聯絡販賣甲基安非他命予賴來星之事宜，係被告供販毒所用之物，而被告持用之上開SIM卡及手機均為其所有，業據被告供明在卷，且被告該次販毒所得為7千元，業經本院認定如上，雖均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，手機及SIM卡部分應追徵其價額，販毒所得部分應以其財產抵償之。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。被告廖志豪持用之上開手機為其所有供販毒所用之物，亦據被告廖志豪供承不諱，業已扣案，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、上訴駁回部分（即附表編號1-7所示部分）㈠原審以被告罪證明確，認被告就附表編號1及2-7所示之犯行
，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項及同條第1項之販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪，並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為一己之私利，率爾販賣毒品與他人，增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，均應嚴予非難，考量被告販賣毒品之對象、數量、獲利金額等犯罪情節，並衡酌被告自承未婚、有2名子女，從事藝品買賣、每月收入約3、4萬元之家庭經濟狀況，國小畢業之智識程度，及就被告販賣第一級毒品部分依刑法第59條減輕其刑，而分別量如附表編號1-7所示之刑。
另就被告所有供販賣毒品所用未扣案之行動電話，及未扣案之販賣毒品所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第一、二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，就未扣案之手機部分，併予宣告追徵其價額；就未扣案之販毒所得部分，併予宣告以其財產抵償之，其認事用法核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認附表編號1-7所示之犯行，並無理由，應予駁回。
五、重新定應執行刑被告前開撤銷改判與上訴駁回部分，重定其應執行刑如主文第4項所示。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官溫尹明附表┌─┬─────────────┬────────────┬──────┐│編│犯罪事實（交易對象、時間、│原判決諭知之罪名及宣告刑│本院判決││號│地點、方式、數量及價金）│（含主刑及從刑）││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│1│葉俊翔於102年9月6日上午7時│葉俊翔販賣第二級毒品，累│上訴駁回│││30分許，以其持用之00000000│犯，處有期徒刑柒年肆月；││││00號行動電話，與林德雄持用│未扣案之販賣第二級毒品所││││之0000000000號行動電話聯繫│得新臺幣陸仟元沒收，如全││││後，在葉俊翔位於花蓮縣○○│部或一部不能沒收時，以其│○○○鄉○○路之住處，販賣甲基安│財產抵償之；未扣案廠牌、││││非他命3公克予林德雄，並收│型號不明之智慧型手機壹支││││受價金6千元。│（不含門號0000000000號之│││││SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價額│││││。││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│2│葉俊翔於102年9月8日凌晨2時│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││30分許，以其持用之00000000│犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││00號行動電話，與林德雄持用│；未扣案之販賣第一級毒品││││之0000000000號行動電話聯繫│所得新臺幣壹萬伍仟元沒收││││後，在葉俊翔位於花蓮縣○○│，如全部或一部不能沒收時│○○○鄉○○路之住處，販賣海洛因│，以其財產抵償之；未扣案││││半錢予林德雄，並收受價金1│廠牌、型號不明之智慧型手││││萬5千元。│機壹支（不含門號00000000│││││00號之SIM卡）沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額。││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│3│葉俊翔於102年10月7日凌晨1│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││時50分許，以其持用之000000│犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││0000號行動電話，與林德雄持│；未扣案之販賣第一級毒品││││用之0000000000號行動電話聯│所得新臺幣壹萬伍仟元沒收││││繫後，在葉俊翔位於花蓮縣○│，如全部或一部不能沒收時││○○○鄉○○路之住處，販賣海洛│，以其財產抵償之；未扣案││││因1.75公克予林德雄，並收受│廠牌、型號不明之智慧型手││││價金1萬5千元。嗣因林德雄向│機壹支（不含門號00000000││││葉俊翔反應數量僅1.32公克，│00號之SIM卡）沒收，如全││││葉俊翔接續於同日凌晨5時許│部或一部不能沒收時，追徵││││交付不足之海洛因0.43公克予│其價額。││││林德雄。│││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│4│葉俊翔於102年10月10日凌晨1│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││、2時許，以其持用之0000000│犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││000號行動電話，與林德雄持│；未扣案之販賣第一級毒品││││用之0000000000號行動電話聯│所得木製聚寶盆壹個沒收，││││繫後，在葉俊翔位於花蓮縣○│如全部或一部不能沒收時，││○○○鄉○○路之住處，販賣海洛│追徵其價額；未扣案廠牌、││││因予林德雄，並由林德雄交付│型號不明之智慧型手機壹支││││木製聚寶盆1個抵付價金2千元│（不含門號0000000000號之││││。│SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，追徵其價額│││││。││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│5│葉俊翔於102年10月10日中午│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││12時許，以其所持用之門號00│犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││00000000號行動電話，與林德│；未扣案之販賣第一級毒品││││雄所持用門號0000000000號行│所得新臺幣參仟元沒收，如││││動電話聯繫後，在花蓮縣花蓮│全部或一部不能沒收時，以││││市○○街和○○○大樓林德雄│其財產抵償之；未扣案廠牌││││住處內，販賣海洛因0.3公克│、型號不明之智慧型手機壹││││予林德雄，並收受價金3千元│支（不含門號0000000000號││││。│之SIM卡）沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價│││││額。││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│6│葉俊翔於102年10月29日凌晨4│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││時許，以其持用之0000000000│犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││號行動電話，與林德雄持用之│；未扣案之販賣第一級毒品││││0000000000號行動電話聯繫後│所得新臺幣壹萬伍仟元沒收││││，在葉俊翔位於花蓮縣○○鄉│，如全部或一部不能沒收時││││○○路之住處，販賣海洛因半│，以其財產抵償之；未扣案││││錢予林德雄，並收受價金1萬5│廠牌、型號不明之智慧型手││││千元。│機壹支（不含門號00000000│││││00號之SIM卡）沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額。││├─┼─────────────┼────────────┼──────┤│7│葉俊翔於102年11月7日上午6│葉俊翔販賣第一級毒品，累│上訴駁回│││時50分許，以其持用之000000│犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││0000號行動電話，傳送簡訊至│；未扣案之販賣第一級毒品││││林德雄所持用之門號00000000│所得新臺幣參仟元沒收，如││││00號（詳卷）行動電話聯繫後│全部或一部不能沒收時，以││││，在花蓮縣花蓮市○○街○○│其財產抵償之；未扣案廠牌││││○○大樓林德雄住處，販賣海│、型號不明之智慧型手機壹││││洛因0.3公克予林德雄，並收│支（不含門號0000000000號││││受價金3千元。│之SIM卡）沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價│││││額。││└─┴─────────────┴────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。