裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第114號民事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：給付租金
臺灣桃園地方法院民事判決95年度簡上字第114號上訴人己000000000法定代理人丙○○
丁○○訴訟代理人 邱奕澄 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 許朝財 律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國95年2月22日本院桃園簡易庭94年桃簡字第809號第一審判決提起上訴，於96年2月13日辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件原合夥之全體合夥人於民國87年7月28日開會決議由丙○○1人以總價新台幣（下同）700萬元頂讓原合夥財產並獨自經營，並於87年7月31日再訂立一切結書，陳明原全體合夥人「自83年8月15日開始至87年7月31日結束營業止，於桃園市○○○街○○○號經營御花園便利商店KTV，如有未納稅捐，則由全體合夥人代對外登記名義人負責繳納。」又原審證人 林元 種證稱：「系爭2筆土地係向原告及乙○○承租…87年間要結束合夥關係時的租金為原告及乙○○每人租金25萬7千元」等語，因此原合夥雖未於開會決議記錄上明確記載合意解散原合夥，惟解釋當事人之意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，可證明原合夥之全體合夥人於87年7月間所做成之會議決議即為合夥人全體同意解散以結束合夥關係。
二、縱原合夥之全體合夥人於87年7月28日之決議非在解散合夥，然因合夥乃2人以上所組成之具有團體性組織，最高法院33年永上字第177號判例要旨：「合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同。」故合夥之存續，至少需有2合夥人以上，故股份轉讓結果，如僅剩合夥人1人者，合夥則無從存續，應即解散而進入清算程序。本件原合夥之全體合夥人於87年7月28日之開會記錄上明確表明由丙○○1人以總價700萬元接手經營，是以原合夥之全體合夥人乃決議將全體合夥人之合夥股份轉讓與丙○○，依上述見解，合夥僅剩丙○○1人，原合夥已於87年7月31日發生解散之事由。
三、又合夥解散後，雖應經清算程序，合夥關係始完全消滅；惟清算目的在了結合夥業務、收取合夥債權、清償合夥債務、返還出資，以其剩餘財產分配於合夥人。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任清算人為之，民法第694條第
1項訂有明文。至於其清算方法，民法第697條至699條雖有規定，惟其並非強制規定，實際清算方法仍得由合夥團體視其實際情形依循上述合夥目的之全部或一部程序為之。清算程序之完結，應以事務實際均已處理完竣為止，合夥關係亦於斯時正式完全消滅，期間無須履行一定程序，亦無須向法院為申報，更不需經合夥人或其他合夥人全體同意而完結清算程序。由於合夥清算，因各該合夥財產情形不同，所謂清算程序完結，其態樣亦不同。原合夥於87年7月31日解散時，對外並無債權債務存在，且其合夥財產之現值不足以支應各合夥人之出資總額，故其合夥財產之清算方式，僅需依民法第698條，按照各合夥之出資額之比例返還之，而原合夥實際上亦將該合夥剩餘財產，以變賣方式換為金錢而為分配，亦即以總價700萬元賣給丙○○，並由丙○○個別給付每位合夥人50萬元之方式了結合夥現存之內部及對外一切事務法律關係，因此，原合夥確實已完結清算程序而消滅。故原存在於原合夥與系爭土地所有權人之間之租賃契約亦隨合夥關係之消滅而失其存在，丙○○及丁○○自87年8月1日起經營之合夥即無從承受上開租賃契約。
四、原合夥已於87年7月31日解散，故縱使其未完結清算程序而仍僅於清算範圍內存續。丙○○於頂讓原合夥之合夥財產後，並找丁○○合意自87年8月1日起於同址共同合夥經營上訴人之業務，惟此乃屬上訴人對外繼續營業賺取利益之範疇，而非屬原合夥之清算範圍內，換言之，丙○○及丁○○之合夥與原合夥並不具有同一性，系爭租約當然無從由丙○○及丁○○之合夥承受。
五、被上訴人提出之桃園府前郵局存證信函第2688號，指稱兩造間有租約之合意，惟被上訴人發函之對象為丙○○而非上訴人，亦非丁○○，被上訴人起初認為係由丙○○一人承租，卻又於本件稱係由上訴人承租，前後主張矛盾，足見被上訴人連簽訂租約之當事人都不清楚，更遑論被上訴人與上訴人或丙○○、丁○○間有租約存在。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提御花園7月份股東會議記錄、切結書、本院94年度桃簡字第809號言詞辯論筆錄、本院93年度桃簡字第432號言詞辯論筆錄、房屋稅繳交書、桃園府前郵局存證信函第2688號各乙件為證（均為影本），並聲請訊問證人庚○○、乙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人提出之合夥主體變更之部分，並未於第一審提出，已違反民事訴訟法第447條不得提出新的攻擊防禦方法的規定。又依上訴人於原審提出之答辯狀記載，是由丙○○及丁○○共同接手經營，故已對此部分為自認。又上訴人之訴訟代理人於原審94年10月13日庭訊中陳述：「87年丙○○向其他和夥人承受股權之前…」等語，現在上訴人稱不是承受股權，而是買受他的設備，均顯與上訴人於原審陳述不一致。
二、上訴人稱：「…由丙○○1人以總價700萬元頂讓原合夥財產並獨自經營，有該次會議紀錄可證」，惟該次會議記錄內容為「決定由丙○○董事以總價700萬元接手經營…」，而無「頂讓原合夥財產並獨自經營」之字眼，上訴人顯有意圖混淆之嫌；且丙○○接手經營後立即找來合夥人丁○○，招牌名稱己000000000並未更換，以丙○○、丁○○、 李陳惠美 、 廖美珠 等名義對外代表御花園對政府機關繳付一切稅金亦未改變，足見上訴人所受讓者為原合夥之股東權利義務。
參、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院94年簡上字第79號全卷。理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第44
7條第1項但書第3款定有明文。被上訴人辯稱上訴人於提起本件上訴後始為關於上訴人合夥主體變更之陳述，係違反上開規定而提出之新攻擊或防禦方法等語，惟查，被上訴人於原審94年6月29日行言詞辯論時即已陳稱：「…87年丙○○向其他出資人承接股權，之後丁○○與丙○○洽談一人一半」等語，上訴人亦辯稱：丙○○承受股權與是否向土地所有人承租土地係屬二事等語（見原審卷第13、63頁），是上訴人於本件上訴程序中辯稱：上訴人之原合夥係由丙○○1人承接，再與丁○○合夥經營等語，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，並無違反上開規定，被上訴人主張上訴人關於系爭合夥主體之變更所為抗辯係違法提出新攻擊或防禦方法云云，不足為採。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：自87年8月1日起丙○○及丁○○即成為上訴人之實際合夥人，而坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段2088、2088之6地號之2筆土地（下稱系爭2筆土地）為伊與訴外人乙○○所共有（應有部分各二分之一），且目前系爭2筆土地由上訴人使用中，又上訴人在90年5月以前均有按月給付伊租金25萬7千元，在90年5月時因上訴人經營虧損而要求將租金調降為20萬元，經伊同意後，上訴人已給付當月之租金與伊，然自90年6月起上訴人即未依約繳納租金，經伊屢次催討，上訴人均置之不理，為此依租賃之法律關係訴請上訴人給付940萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則抗辯：㈠於83年間合夥經營己000000000者為訴外人 游瑞成 、 李木榮 、 李詩寅 、 吳義成 、 邱秀雄 、 林元種 、乙○○、戊○○、庚○○、 詹文福 、甲○○、 吳春生 、 林幸夏 、 許振澐 等人，而丙○○及丁○○並非當時之合夥經營者，被上訴人所述與事實不合。㈡丙○○為系爭2筆土地所有權人之一乙○○之子，丁○○則為被上訴人之子，乙○○與被上訴人則為兄弟關係，於87年7間上訴人之合夥人因經營虧損，不願再繼續經營，原擬由地主自行經營，然事後乙○○及被上訴人分別推由丙○○及丁○○自87年8月1日起共同接手經營，而乙○○及被上訴人當時已同意丙○○及丁○○得無償使用系爭2筆土地，直至該土地被政府徵收為止，故丙○○及丁○○從未給付乙○○及被上訴人所謂土地租金，丙○○及丁○○之前所給付乙○○及被上訴人之款項則為經營被告時所得之紅利，此舉為孝敬長輩之一種表示，嗣於90年5月間因被上訴人主動向丙○○及丁○○詢問吃紅之事宜，鑒於當時上訴人之經營有每況愈下之趨勢，在不好意思拒卻之情形下，還是給被上訴人20萬元作為吃紅，而因乙○○未有此表示，故未給予乙○○此筆款項，然自90年6月起因上訴人經營虧損，乙○○及被上訴人即向丙○○及丁○○表示不用再給付紅利，只要將房屋稅及地價稅繳清即可，此時，丙○○及丁○○才未繼續給付紅利與乙○○及被上訴人。㈢兩造間就系爭2筆土地並無租賃關係，而係成立使用借貸關係，上訴人毋庸給付被上訴人租金。㈣被上訴人在另案所提出之御花園7月份股東會紀錄並沒有丙○○承受租金之記載。㈤上訴人原合夥人已於87年7月間合意解散，僅由丙○○1人以總價700萬元接手經營，並於接手經營後始與丁○○共同合夥經營上訴人之業務，與原合夥並不具同一性，亦無從承受原合夥與被上訴人間之租賃關係等語。
三、經查，系爭2筆土地為被上訴人與乙○○所共有（應有部分各二分之一），自83年起即由上訴人經營系爭KTV而使用，並於每月各給付25萬7千元之租金予被上訴人及乙○○。而系爭KTV於87年8月1日以前，係由被上訴人與訴外人游瑞成、李木榮、李詩寅、吳義成、邱秀雄、林元種、乙○○、庚○○、詹文福、甲○○、吳春生、林幸夏、許振澐等14人合夥經營，丙○○及丁○○並非當時之合夥經營者，然自87年8月1日起丙○○及丁○○即成為上訴人之實際合夥人，並以訴外人李陳惠美為登記名義負責人。上訴人至90年5月以前均有按月給付被上訴人及乙○○各25萬7千元，於90年
5月上訴人則僅給付被上訴人20萬元，自90年6月起上訴人即未給付被上訴人任何款項，又上開金額均以上訴人名義之帳戶及營業收入所支出等事實，有上訴人之營利事業登記公示詳細資料在卷可稽（見本院94年度重訴字第89號卷第14頁），並據證人即上開87年8月1日以前系爭KTV合夥人之一 李元種 於原審證稱：系爭2筆土地係向被上訴人及乙○○承租，87年間要結束合夥關係時之租金為每人各25萬7千元，以支票支付，由系爭KTV每日營業收入支出租金等語明確（見原審卷第43、44頁），且為兩造所不爭執，首堪認定。
四、被上訴人主張：兩造間於87年8月1日由丙○○、丁○○接手合夥經營系爭KTV後仍存有租賃契約，而90年5月以前之租金上訴人已給付完畢，然自90年6月起至94年4月為止，上訴人尚有940萬元之租金未償等語，為上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠系爭KTV原合夥人僅經營至87年7月31日止，而自同年8月
1日起則由丙○○、丁○○合夥經營等情，業如前述，則系爭KTV之原合夥是否消滅，即為本件首須辨明之爭點。查，上訴人於87年7月28日曾召集全體合夥人開股東會議，依該次會議之會議記錄所示，上訴人之全體股東一致同意由丙○○「個人」以總價700萬元於87年8月1日開始接手經營，此有該次會議記錄在卷可佐（見本院卷第57頁），核與被上訴人於原審陳稱：「…87年丙○○向其他出資人承接股權，之後丁○○與丙○○洽談一人一半」等語相符（詳前），足見上訴人抗辯：僅丙○○1人於87年7月31日接手經營系爭
KTV，係事後再找丁○○合夥等語即堪信實。又上訴人於原審94年10月13日言詞辯論中所陳：系爭KTV係由丙○○、丁○○合夥經營等語，係為回覆原法院所提出：目前系爭KTV之負責人之問題所為（見原審卷第38頁），再參本件全辯論意旨可知，上詞均係指述自87年8月1日開始經營以後之事實，是上訴人此部分之自認與本院上開認定尚無不符。再系爭KTV原14人之合夥既於上揭會議中決議由丙○○1人接手經營，並於會議紀錄中載明：丙○○於同年8月1日先付各股東20萬元，餘款每位股東30萬元於8月10日付清之文義，核與證人即原14合夥人之一庚○○於本院證稱：87年7月間所開之會議是要解散公司，交由丙○○經營，每位股東拿50萬元，當是是丙○○1人來談等語相符（見本院卷第83頁），則丙○○係1人以700萬元接手經營系爭KTV，並由原合夥人各取回50萬元而結束合夥之事實，亦可認定。參照最高法院33年永上字第177號判例要旨：「合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同。」則原合夥既係由丙○○1人接手經營，其餘原合夥人均不再與丙○○合夥，可知丙○○並非加入原合夥，且係於承接系爭KTV之經營後始尋得合夥人丁○○，而成立合夥關係，復考諸原合夥14人均已按比例取回出資，且於本件亦查無原合夥尚有何清算事務待完結，應認系爭KTV原合夥業已解散並經清算而消滅，再系爭KTV之經營權係先由丙○○1人承受，則原法院認定：丁○○係與丙○○同時加入系爭KTV合夥參與經營，原合夥業務在87年8月1日以後仍存續中之事實，並引用最高法院18年上字第2596號判例意旨，而認被上訴人與上訴人原合夥間就系爭2筆土地所成立之租賃關係於丙○○、丁○○合夥經營後仍存續，容有誤會，上訴人主張系爭KTV原合夥已解散，其並未承受原租賃契約等語，堪予採信。
㈡惟按，依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當
時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16
1條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。（最高法院95年度台上字第969號判決意旨參照）。查，上訴人於原14人合夥關係結束時，於每月各給付25萬7千元之租金予被上訴人及乙○○，而上開金額之給付一直持續至90年5月以前，且系爭2筆土地仍由上訴人為原來之使用等之事實，已如前述，又依丁○○於本院93年度桃簡字第432號給付租金事件中曾以證人身分到庭證稱：87年8月以後我有問過父親（即戊○○）是否要繼續經營，他說你要，就自己去經營，並沒有特別講到土地應如何使用及使用的代價，而每月給付25萬7千元是我和被告（即丙○○）商討後決定的金額，被告說就延續之前的金額，給原告（即戊○○）吃紅等語（見該案卷宗第33頁），足認上訴人於丙○○、丁○○接手合夥經營後，並未與被上訴人就系爭2筆土地另行明示訂立租賃契約，然被上訴人既同意系爭2筆土地仍由上訴人為從來之使用，上訴人並依原合夥給付予被上訴人之租金金額按月給付27萬5千元予被上訴人長達近3年之久，依兩造間之上開事實，揆諸前揭說明，應認兩造就系爭2筆土地已依意思實現而默示成立有償使用即租賃之法律關係無訛。至於上訴人辯稱：被上訴人所提出之存證信函，僅向丙○○1人催討而非上訴人，可證被上訴人連與何人簽訂租約都不清楚等語以否認兩造間有租賃關係存在，然查，依本件原由丙○○1人接手經營系爭KTV，及丙○○、丁○○係合夥關係以觀，被上訴人該紙存證信函（見本院卷第124-126頁）固然因未對全體合夥人為之，是否發生催告之效力尚有疑議（丙○○是否為該合夥之執行業務股東？），然則，尚不能以被上訴人行使權利不合法律之要件即認伊所主張之法律關係不存在，是上訴人此部分所辯，尚難為採。
㈢上訴人雖一再主張：自87年8月1日以後上開金額之給予，
是給被上訴人之紅利，是孝敬長輩的表示，實則系爭2筆土地之所有人即被上訴人與乙○○與其有使用借貸之關係等語，並提出系爭KTV之建築暨使用執照及房屋稅繳款書等載明丙○○、丁○○為起造人、所有人之情（見本院卷第92、93、95頁），及證人乙○○為證。然查，系爭KTV之原合夥與被上訴人間就系爭2筆土地於83年間至87年7月31日止存有租賃契約並按月給付租金之事實為兩造所不爭執，且丙○○、丁○○原非上開14人合夥之合夥人亦為上訴人一再所抗辯，則上開建築執照及房屋稅繳款書顯然不足以證明地主即被上訴人與丁○○於伊始即有將系爭2筆土地供系爭KTV無償使用而成立使用借貸之事實，亦不足以證明自87年8月1日後其另與被上訴人就系爭2筆土地成立使用借貸關係之事實。次查，丁○○為被上訴人之兄乙○○與配偶即訴外人 李月 所生之子，惟因被上訴人膝下無子乃與被上訴人之女即訴外人 李美娥 「交換入籍」而成為被上訴人戶籍登記上之子，嗣上訴人於丁○○出生已近50年之久之91年間，對之提起確認親子關係不存在之訴，並獲勝訴判決確定乙情，有被上訴人所提出之臺灣高等法院92年度家上字第61號判決、最高法院94年度台上字第1634號判決影本各乙件附卷可參（見原審卷第50-58頁），則依上開確定判決所載被上訴人於丁○○「交換入籍」50年後始提起上開確認親子關係不存在之訴乙節，顯見被上訴人與乙○○、丁○○間之情誼已發生變化；又丙○○、丁○○均為乙○○所親生，是乙○○於本件所為證述即不無偏頗丙○○、丁○○之虞，參諸證人乙○○於本院亦證稱：丙○○、丁○○都是我兒子，父親作主將丁○○過給弟弟即被上訴人，沒有與被上訴人說好不收租金，渠的部分沒有要收，但被上訴人是否要收，渠不知道等語（見本院卷第82、83頁），則乙○○另證稱：不會向自己兒子收租金，土地閒置也是浪費，只要丙○○、丁○○繳地價稅即可等語，及其嗣後未向上訴人收取租金之事實，均不足為不利於被上訴人本件主張之認定。再依丁○○上開於另案所為之證述，可認丙○○及丁○○雖將87年8月以後所交付被上訴人之款項定義為給被上訴人吃紅，然此僅為丙○○及丁○○單方面之認知，並未與被上訴人達成共識，且上訴人給被上訴人「吃紅」之金額並未依其營業之盈虧而有改變，又係自上訴人帳戶支出，而非由丙○○或丁○○個人所支付，則上訴人所辯：87年以後所交付予被上訴人之金錢係吃紅或孝敬長輩之表示云云，均無可採。另關於地價稅之繳納究應由土地之出租人或承租人為之，本院認只要不違背法令，非不可由租賃契約之當事人就此自由約定，此亦不違一般之經驗法則，因此，上訴人辯稱：地價稅由其繳納，顯見與被上訴人間就系爭2筆土地係成立使用借貸關係，否則豈有由承租人繳納地價稅之理云云，亦無可採。
五、綜上所述，兩造間確實就系爭2筆土地存有不定期之租賃關係，又因被上訴人已表示90年5月以後之租金願意調降為20萬元，上訴人亦已依此數額給付1期款項給被上訴人，則被上訴人主張上訴人在90年6月以後應給付之租金數額為20萬元乙節，自堪採信。末查，被上訴人係請求自90年6月起至94年4月為止之租金，共47個月，合計為940萬元，而上訴人對於此段期間未付上述款項與被上訴人並不爭執，迄至本件言詞辯論終結為止，兩造間仍有租賃關係存在，已如前述，故被上訴人向上訴人請求如其聲明所示之租金及其法定遲延利息於法有據。從而，被上訴人依租賃之法律關係訴請上訴人給付其欠繳之租金940萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及上訴人供擔保得免為假執行，其理由雖有不同，惟結論並無二致，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月13日
民事第二庭審判長法官劉克聖
法官潘進順法官范明達上列正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年3月16日
書記官江世亨