裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第750號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃品嘉選任辯護人熊家興律師選任辯護人 李國禎 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度營偵字第1552號、102年度營偵字第1720號），本院判決如下：
主文黃品嘉犯如附表編號一至二所示之販賣第二級毒品罪貳罪，各處如附表宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、黃品嘉前於民國102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於102年7月22日，以102年度簡字第1513號判處有期徒刑2月確定，於102年8月12日易科罰金執行完畢。
二、黃品嘉知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別於前開有期徒刑執行前、執行完畢後五年內，各基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，竟以門號0000000000號行動電話（ 陳信元 申請，交予黃品嘉使用），與 嚴秀 琴聯繫達成買賣甲基安非他命之合意後，於附表編號一至二所示之時間、地點，以附表所示之代價，分別販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命與 嚴秀琴 。
三、嗣經警對黃品嘉前開門號行動電話實施通訊監察，循線查獲上情，黃品嘉並於偵查中及本院審理時均自白犯行。
四、案經臺灣台南地方法院檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項（證據能力部分）：
一、被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有本院102年聲監字第467、聲監續字第763、第863、通訊監察書在卷可參（見警卷第65至66頁、第67至68頁及第69至70頁），檢察官、被告及辯護人對該通訊監察錄音譯文內容之真實性亦不爭執，本院復於審判期日踐行提示前揭通訊監察譯文供檢察官、被告及辯護人辨認並告以內容要旨，使其等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完足法定證據調查程序，從而，本件通訊監察錄音譯文，自有證據能力而得採為認定被告犯罪事實有無之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人已表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告黃品嘉對於上開事實均坦承不諱（見警卷A第45至54頁；偵卷6第52頁；本院卷第50頁、第87頁），證人即購買毒品之嚴秀琴於警詢及偵查中，亦證稱如下：伊有施用第二級毒品甲基安非他命，都是以兄長 嚴財發 所申請供自己使用之行動電話0000000000號，撥打綽號「 豬董 」即黃品嘉之人，以現金向黃品嘉購買，㈠（提示102年8月2日12時07分23秒通訊監察譯文）這是伊向黃品嘉購買毒品之電話，二人約在臺南市○區○○路全家超商交易，當天伊以3000元代價購買甲基安非他命1包，有交易成功；㈡（提示102年8月14日下午6時29分52秒通訊監察譯文）這是伊向黃品嘉購買甲基安非他命之通話內容，二人約在臺南市安平區市政府旁交易，當天伊以5000元向黃品嘉買一包甲基安非他命，有交易成功等語（見警卷A第101至第109頁；偵卷5第10至11頁），又證人確有於前開時間，以自己之電話撥打被告使用之電話，藉此聯絡毒品交易事宜，有通訊監察譯文2紙可佐（見警卷A第112至第113頁），與被告之自白及證人之證述內容相符，益可堪認被告之自白是出於真實，要可採為認定事實之基礎，足認被告自白與事實相符。
二、關於102年8月14日下午7時21分交易地點之認定：㈠按證人嚴秀琴固於前開警詢中證稱，在臺南市○區○○路統
一超商交易，檢察官偵查時則稱，在市○○○○路邊撥打電話等語（見前開出處），惟被告則一再堅稱交易地點係在臺南市政府附近（見偵卷6第52頁、本院卷第91頁），經本院查：
⒈證人嚴秀琴於當日下午6時29分52秒曾撥打電話予被告，內容如下：
黃品嘉：喂，阿姐；嚴秀琴：西人，還有嗎，拿五千給我。
黃品嘉：有啊，嚴秀琴：你拿五千給我；黃品嘉：好，差不多一小時後。
⒉查又被告於下午7時24分46秒，撥打電話予證人嚴秀琴，內容如下：
黃品嘉：到哪裡了？嚴秀琴：到市政府這邊。
黃品嘉：市政府了，喔好。
㈡揆諸上開對話內容可知，本件是證人嚴秀琴欲購買毒品而撥
電話給被告，待約一小時後，被告向證人確認所在位置而前往，要無疑義，參諸被告自白交易地點是在臺南市政府附近，核與對話前後內容相符，此部分自應以被告之供述交易地點較為可採，證人嚴秀琴證述之交易地點，或有誤會，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告就附表編號一至二之價格販賣第二級毒品毒品與證人嚴秀琴，核與上開證人之證述吻合，揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人並無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，何況被告亦坦承：伊販賣毒品係為賺取自己施用之毒品，伊購入毒品後會從中拿來自己施用等語（見本院卷第90頁背面），足認被告附表編號一至二所示之販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取量差，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告附表編號一至二所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告有事實欄所載之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案附表編號2所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。⒉被告對附表編號一至二犯行於偵查及審判中均自白不諱，
均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其中附表編號二之犯行，先加後減之（無期徒刑部分不加重）。
⒊又被告並未於偵查中供出毒品來源，有臺灣台南地方法院
檢察署103年10月29日南檢玲和102年度營偵第1552號字第67434號函、臺南市政府警察局學甲分局103年10月24日南市警學偵字第0000000000號函各1紙為憑（見本院卷第33至第35頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒋辯護人請求以參酌被告年輕識淺、交友不慎，交易對象僅
有一人、金額亦僅有3000元及5000元，與一般牟取暴利之販毒者有異，認以情輕法重，請求本院依刑法第59條之規定，酌減其刑。惟按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考）。查本案被告所犯販賣第二級毒品共計2次，對象固為1人，難謂偶發之單一犯行，且無何不得已之情事，且其所犯之販賣第二級毒品罪，法定最低刑度，係有期徒刑7年，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。衡以販賣毒品之犯行，損及國民健康、影響社會治安重大，已如前述，綜觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形存在，尚難認被告有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，至於被告到案後坦承犯行、配合偵辦，只宜作為本院於法定刑度之內考量犯後態度而從輕量刑之審酌因素。辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，亦無足採。
㈢審酌被告四肢健全，正值壯年，本應循正當途徑謀生，明知
毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，仍販賣第二級毒品與他人，危害社會治安、並戕害國民健康，行為殊屬不該，惟念其犯後坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好，本件雖販賣第二級毒品2次，對象1人，交易金額共達8000元，被告於偵查中及本院審理時坦承全部犯行，犯後態度良好，能見悔意，兼衡其國中畢業智識程度、未婚之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，併定其應執行刑。
五、從刑（沒收）部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；又該規定既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議、95年度台上字第3710號判決意旨參照）。
⒈查被告如附表編號一至二所示2次販賣第二級毒品所得之金
錢，係被告販賣毒品所得之財物，依上開說明，被告上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
被告所有，供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承不諱，並有通聯紀錄可稽，又無證據證明上開行動電話已滅失而不存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在被告所犯本案犯行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、至於同案共同被告 黃冠祥 、 黃志昌 ，待本院通緝到案後，另行審結，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官張玉萱法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國104年1月30日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────┬─────────┐│編│對象│時間│地點│毒品之代價、│方法│宣告刑││號││││種類及數量│││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│一│嚴秀琴│102年8月│臺南市北│3,000元之第│嚴秀琴使用門│黃品嘉販賣第二級毒││││2日1○○○區○○路│二級毒品甲基│號0000000000│品，處有期徒刑參年││││7分23秒│全家便利│安非他命1包│號行動電話與│捌月，未扣案販賣第││││（通話時│超商││黃品嘉持用門│二級毒品所得新臺幣││││）、同日│││號0000000000│參仟元沒收，如全部││││13時許（│││號行動電話聯│或一部不能沒收時，││││交易時）│││絡達成買賣第│以其財產抵償之；未│││││││二級毒品甲基│扣案行動電話壹支（│││││││安非他命之合│含門號○九八一四六│││││││意後，黃品嘉│九三二一號，含ＳＩ│││││││於左列時間、│Ｍ卡壹張）沒收，如│││││││地點及金額，│全部或一部不能沒收│││││││販賣第二級毒│時，追徵其價額。│││││││品甲基安非他││││││││命1包與嚴秀││││││││琴。││││││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─────────┤│二│同上│103年8月│臺南市政│5,000元之第│嚴秀琴使用門│黃品嘉販賣第二級毒││││14日下午│府附近路│二級毒品甲基│號0000000000│品，累犯，處有期徒││││7時24分│旁│安非他命1包│號行動電話與│刑肆年，未扣案販賣││││46秒（通│││黃品嘉持用門│第二級毒品所得新臺││││話時）、│││號0000000000│幣伍仟元沒收，如全││││通話後不│││號行動電話聯│部或一部不能沒收時││││久（交易│││絡達成買賣第│，以其財產抵償之；││││時）│││二級毒品甲基│未扣案行動電話壹支│││││││安非他命之合│（含門號○九八一四│││││││意後，黃品嘉│六九三二一號，含Ｓ│││││││於左列時間、│ＩＭ卡壹張）沒收，│││││││地點及金額，│如全部或一部不能沒│││││││販賣第二級毒│收時，追徵其價額。│││││││品甲基安非他││││││││命1包與嚴秀││││││││琴。││└─┴───┴────┴────┴──────┴──────┴─────────┘