裁判字號：最高法院111年台上字第2780號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：加重強盜
最高法院刑事判決
111年度台上字第2780號上訴人 曾逍遙
廖恩瑋 上一人選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年1月18日第二審更審判決（110年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第4992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人曾逍遙、廖恩瑋有如原判決犯罪事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重分別論處上訴人等共同犯攜帶兇器強盜罪刑，並依法對曾逍遙諭知沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、經查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述縱有部分前後不符，然究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人2人之部分供述，及證人即告訴人 楊錫卿 、共同被告 嚴春敏 、 楊德文 （均經判決確定）之證詞，佐以楊錫卿行動電話畫面翻拍照片、禾楓汽車旅館監視錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗筆錄等證據資料，並綜合卷內其他相關證據之調查結果，詳敘如何認定上訴人等有本件犯行，且就其等之辯解，係如何不足採信，亦予詳加指駁；復於理由說明：上訴人等係對楊錫卿要脅索取新臺幣（下同）30萬元作為遮羞費，否則將於網路上傳送其裸體影片，嗣見楊錫卿表示無法支付後，改為5萬元，因其仍無力支付，乃由曾逍遙指示廖恩瑋持本案玩具槍敲打楊錫卿頭部之強暴、脅迫之方式，使楊錫卿達於不能抗拒之程度，而為本件共同加重強盜罪犯行；且就楊錫卿之財物係遭曾逍遙取走乙節，並載敘除經楊錫卿指證明確外，亦核與楊德文所證曾逍遙有叫楊錫卿把所有東西放床上等語，嚴春敏證稱：曾逍遙在車上有講說有跟楊錫卿拿身分證、1台行動電源、最後說還有向楊錫卿拿錢等語均相符；另依○○○○○○○○○○函覆第一審之資料顯示，楊錫卿於民國106年3月20日曾申請補領國民身分證，並記載遺（滅）失時間為106年3月，遺（滅）失地點為雲林縣斗六市，復足佐證楊錫卿指訴之情為真。而關於持槍敲打楊錫卿之人為廖恩瑋一節，亦據楊錫卿、曾逍遙、楊德文及嚴春敏證述在卷，且楊錫卿在第一審勘驗其手機影片之內容時，復指述明確，勘認渠等之證述，具有相當之可信性而得採信等旨。經核係本諸事實審合理推論作用，並已綜據卷內各項證據而為論斷，非無補強證據，其所為證據之取捨及事實之認定，於法均屬適洽。上訴人等之上訴意旨猶主張本件所為僅應構成恐嚇取財，或以楊錫卿及嚴春敏、楊德文之證述多有齟齬、瑕疵，原審未詳予調查，於無其他補強證據可資佐證，即逕採為上訴人等不利之認定等事由，指摘原判決有證據調查未盡之違法云云，係仍執陳詞，自均非合法上訴第三審之理由。
（二）按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」其所謂原審判決係指第一審判決而言。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已說明基於曾逍遙之責任為基礎，依刑法第57條之規定，如何斟酌其犯罪之一切情狀，在法定刑內量處其有期徒刑7年8月之理由。經核原判決宣告曾逍遙上開之刑，固較原審前次判決諭知之有期徒刑7年2月為重，惟依前揭說明，本件原判決量處有期徒刑7年8月，既未重於第一審判決所量處之有期徒刑8年6月，自無違反不利益變更之禁止可言，且原審經整體考量評價後，據以量刑，既無濫用裁量權而有違反公平原則、比例原則及罪刑相當原則，係屬其裁量職權之適法行使，亦無違誤之處。曾逍遙上訴意旨主張已與被害人達成調解，仍遭原判決量處重於前審之刑，指摘原判決量刑違法云云，係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己意而為指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人等之上訴均係就原判決已說明事項，徒以自己說詞而執其枝節重為爭辯，皆核與合法上訴第三審之要件不符，其等上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。又裁判上一罪案件，如得上訴部分係經第三審法院從程序上予以駁回，即無從適用審判不可分原則，就不得上訴部分併為審判。上訴人等所共犯前揭加重強盜罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則原判決所論與該罪有想像競合犯關係之刑法第158條第1項冒充公務員行使職權罪、第307條之不依法令搜索罪部分，既經第一審及原審均認定有罪，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，自無從一併審判，亦應同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月19日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官周盈文法官林庚棟法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月25日