裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1626號刑事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1626號上訴人即被告 李國榮
籍設新北市○○區○○路0段00號(新北○○○○○○○○)選任辯護人 曾宿明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第716號，中華民國109年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16767號、第22172號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國榮明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，先基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108年2月13日凌晨2時許，在 陳其甫 位於新北市○○區○○路000號8樓之10住處，販賣第一級毒品海洛因0.45公克予陳其甫，並收取價金新臺幣（下同）2,000元。嗣於同日晚間7時許，又基於販賣第二級毒品之犯意，在陳其甫同上住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳其甫，並收取價金3,500元。嗣經警於108年5月29日上午11時30分許，在李國榮當時位於新北市○○區○○街000號6樓居所，經其同意搜索後，扣得三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳其甫於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而上訴人即被告李國榮（下稱被告）及其辯護人於本院審理中已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第76、77頁），審酌各該陳述作成之狀況，並考量證人陳其甫於原審審理時業經以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，是證人陳其甫於警詢時之陳述，並非證明犯罪事實存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件除前開一無證據能力部分應予排除外，卷內其餘供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第76、77頁、第125、126頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，其與辯護人並辯稱：伊是受陳其甫之託代為購買毒品，不是伊賣陳其甫的，伊也沒有獲利，只是幫助施用，而且陳其甫是一次說要買2種毒品，伊是單一犯意，只是分次交付，屬想像競合云云。經查：
㈠被告有於108年2月13日凌晨2時許，在陳其甫位於新北市○○區
○○路000號8樓之10住處，交付第一級毒品海洛因0.45公克予陳其甫，並向陳其甫收取現金2,000元；嗣又於同日晚間7時許，在同處交付甲基安非他命1公克予陳其甫，並收取現金3,500元等事實，為其所不爭執，並經證人陳其甫於偵查時證述明確在卷（見偵字16767號卷第117至120頁），此外，並有通聯調閱查詢單、遠傳資料通聯紀錄查詢、通訊軟體LINE對話內容擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽（見108年度他字第2822號【下稱他字卷】第39至52頁、第57至58頁、第61至71頁、第93至97頁，108年度偵字第16767號【下稱偵字22172號】卷第27至31頁、第35頁、第41至43頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞為辯。惟查：
⒈證人陳其甫於偵查時證稱：108年2月13日凌晨2時許，被告帶
海洛因到伊住處，0.45公克賣伊2,000元，伊有給被告錢，海洛因當場就施用了，被告在伊住處待一下子，伊又想要再施用甲基安非他命，知道被告有地方可以拿，但不清楚被告跟誰拿，到了同日晚間7時許，又向被告購買1公克的甲基安非他命，伊給被告3500元等語（見偵字16767號卷第117至120頁），依上，證人陳其甫已明確證述向被告先後購買毒品海洛因及甲基安非他命之時間、地點、數量、價格等細節。⒉依卷附被告與證人陳其甫之通訊軟體對話紀錄所示，被告於1
08年2月13日下午4時23分許傳訊「等等東西剛回來我在包」、於同日晚間7時43分許傳訊「等等去有嗎？」等訊息予證人陳其甫（見他字卷第45至47頁），證人陳其甫於偵查時亦明確證稱：伊跟被告LINE聯絡一定都是講毒品的事情，被告說「東西剛回來」指的是甲基安非他命，伊是當天凌晨2時許先向被告購得海洛因後，海洛因當場就施用了，後來還想要買甲基安非他命，被告就離開伊住處去拿，伊則離開住處去領錢回來給被告3,500元，被告詢問「等等去有嗎？」就是要確認伊有錢，有錢才要過來交貨，錢是分兩次給，中間因錢不夠再去領錢，總共給5,500元，被告在伊住處時伊的確有出門領錢等語（見偵字16767號卷第118至120頁），嗣於原審審理時證稱：108年2月13日伊先買了海洛因，被告到伊住處給伊之後，在伊家待了一下子，伊才臨時起意說要甲基安非他命，甲基安非他命被告是下午還是晚上給伊的等語（見原審卷第127至129頁）而被告於偵查中亦供述108年2月13日上午2時許部分陳其甫是一手交錢一手交貨沒有欠錢，當天伊還有待在陳其甫住處，陳其甫出門回來交付購毒款項後始離開等情（見偵字16767號卷第68至69頁），顯見被告係先後分別販售毒品海洛因、甲基安非他命予證人陳其甫，證人陳其甫亦分別交付價款予被告之事實無訛。
⒊被告於警詢時原係供稱：伊有販賣毒品予陳其甫，於108年2
月13日凌晨2時許，先以LINE訊息約好伊再去陳其甫位在中和區景平路住處將毒品賣給他，陳其甫所稱有分別向伊購買海洛因0.45公克及甲基安非他命1公克等情確屬實在等語（見偵字16767號卷第15至16頁）；於偵查時亦供稱：伊有販賣毒品給陳其甫，…安非他命1公克3,500元；另外還有交付海洛因0.45公克…等語（見偵字16767號卷第67頁），均已坦認有分別販賣毒品海洛因、甲基安非他命予陳其甫之事實，則其嗣後更易其詞否認販賣犯行，並辯稱係基於單一犯意，一次代購2種毒品，分次交付云云，顯非可採。再證人陳其甫於偵查時證稱：伊知道被告跟上游拿海洛因的價格是1,500元，甲基安非他命則不清楚，伊認識 李天成 ，但沒有拜託被告去跟李天成拿毒品，伊原本跟李天成拿毒品，但是李天成不好相處，伊跟李天成吵架後就沒有跟他買毒品，是被告自己跑來說可賣毒品給伊，被告沒有跟伊說他販售的毒品來源是李天成，被告自己說他的藥頭不只一個，伊跟被告LINE聯絡都是講毒品的事，會記得108年2月13日跟被告交易海洛因、安非他命是因為這是最後一次，之後我們就沒來往了等語（見偵字16767號卷第118至119頁），顯見證人陳其甫並未委請被告代為購買毒品，而被告亦未告知證人陳其甫毒品之來源、以何價格向上游購得毒品，此即與單純受託代購毒品之情況並不相同；且若被告係單純受證人陳其甫之託購買毒品，則其理應直接將購得毒品轉交證人陳其甫即可，應無前述對話內容「東西剛回來我在包」所示再行分裝毒品之必要，至為顯然。甚且，被告於原審準備程序時係供稱：伊是先跟陳其甫拿錢，拿到錢之後才去跟李天成拿毒品，再交給陳其甫云云（見原審卷第57頁），亦與證人陳其甫上開證述及前揭其等通訊軟體對話紀錄「等等去有嗎？」顯示被告係先向上游取得毒品後，才自證人陳其甫處取得現金等情並不相符，更與被告於偵查中供稱：在108年2月13日凌晨2時許伊在陳其甫位在中和區景平路天空之城住處拿安非他命1公克給他，他就拿3,500給伊，伊就離開了，當天陳其甫不是馬上給伊錢，伊在他的住處待很久，陳其甫有出門，回來之後才將4500交給伊，伊拿了錢就離開等語（見偵字16767號卷第68至69頁）不符，由此益徵被告所辯，均與客觀事證不符，要難採信；況依被告於偵查中供稱：陳其甫欠伊2萬元等語（見偵字16767號卷第69頁），而證人陳其甫於原審審理時亦證稱：108年2月13日伊與被告是朋友介紹認識，認識沒很久差不多2個月左右，都是見過而已等語（見原審卷第127頁），則依被告所述證人陳其甫既積欠其債務未償還，而證人陳其甫亦證述彼等亦非認識已久，則二人既非有深厚情誼，衡諸毒品買賣係屬重罪，交易均隱匿為之不欲人知，被告豈有甘冒風險無故代非熟識之證人陳其甫購買毒品，甚難相信。再按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決要旨參照）。查被告縱有向李天成取得本件毒品海洛因、甲基安非他命後，再行交付證人陳其甫，然被告係直接向證人陳其甫收取價金、並直接交付毒品予證人陳其甫，自己完遂買賣毒品的交易行為，自已阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，亦難認被告係為證人陳其甫向李天成購買毒品。依上，被告所辯係代證人陳其甫購買毒品，僅係幫助施用，而非販賣云云，顯屬事後推諉卸責之詞，殊難採信。至證人陳其甫於原審審理時雖一度翻異前詞證稱：伊知道被告交給伊的海洛因、甲基安非他命來源是李天成云云（見原審卷第121頁），然其於同日審理時亦證稱：甲基安非他命伊沒有拿幾次，已忘記實情為何，伊不知道被告是向何人拿到甲基安非他命給伊，伊不知道被告向李天成拿海洛因的價格，且伊於原審審理作證時距離案發時間已久、作證當天又在發燒，搞不太清楚了等語（見原審卷第125、126、129頁），則證人於原審審理時所為前揭證詞，既有反覆矛盾或遺忘等情，自難以之據為被告有利之認定。
㈢又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查：
⒈本案毒品交易，係由證人陳其甫與被告聯繫，再由被告親自
為交付毒品及收取價金此等構成要件行為，復屬有償交易，而販毒過程可能遭警臨檢查獲，當場交付第一、二級毒品，更足遭追訴販毒重罪，再觀證人陳其甫與被告既非至親，若非有利可圖（由量差、質差、價差等情，其圖利情形不一而足），被告豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險而交付毒品，此顯與常情相去甚遠，自可認被告應有營利之意圖無訛。
⒉另佐以本案卷附通訊軟體對話紀錄內容所示，被告與證人陳
其甫之毒品交易情形，係以彼此互有默契之暗語或含混語詞通話，而毋須清楚陳述欲交易之種類、價錢等情，雙方即可得知悉交易之內容，可見毒品交易之雙方對此早有相當了解並習以為常、行之已久，方能在不須明講之下即互瞭彼此心意，且被告與證人陳其甫多以撥打通訊軟體電話方式而不留下對話內容紀錄藉以規避查緝，此等種種均與實務一般查獲之販賣毒品模式相同，證人陳其甫復於偵查時明白證稱：伊與被告聯絡一定都是講毒品的事情等語（見偵字16767號卷第119頁），再觀諸被告與證人陳其甫互動聯繫頻繁之狀，是堪認被告確有營利之意圖無疑，被告所辯未意圖從中獲利云云，亦無足採。
⒊至被告雖聲請傳喚證人 胡麗燕 以證明被告去李天成住處，胡
麗燕有在場，被告並無賺取差價、無營利乙節（見本院卷第77頁），然證人胡麗燕於本院審理中證稱：108年2月間伊和李天成吵架沒有同居，伊到另外一個地方住，108年2月13日李國榮有來伊住的地方跟伊借錢，當時李天成不在，伊事後才聽李天成、李國榮說一個叫「 阿福 」的人要毒（品）的人打電話給李國榮，伊問李國榮什麼事，李國榮說他拜託他幫他拿東西，除了海洛因好像還有安非他命，當時李天成不在場，伊不知道李天成給李國榮價格多少，伊不會去問這些，伊怎麼會知道李國榮把毒品交給陳其甫時有無賺取價差，伊沒當場看到，不能亂講等語（見本院卷第121至124頁），證人胡麗燕係聽聞被告告知為「阿福」拿取毒品，惟並未親眼目睹被告向李天成如何拿取毒品，就被告本件毒品交易是否從中賺取價差亦證述其一無所知，是證人胡麗燕所述亦難為有利被告認定，附此敘明。
㈣綜上所述，被告有意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項等規定
，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。
㈡核被告所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，各應為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所為販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意各別、行
為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係以同時販賣第一、二級毒品而應論以想像競合犯等語，容屬誤會。
㈣至被告雖於本院審理中主張其於警詢中供出上游李天成云云
。惟經本院函詢台北市政府警察局文山第一分局是否因被告供稱毒品來源為「李天成」而查獲「李天成」及進度為何乙節，經該局以109年7月13日北市警文一分刑字第1093005505號函覆：「被告李國榮供述毒品來源係李天成所提供，爰李天成居無定所且難以掌握其通訊門號，故相關事證無法明確蒐集，本分局並未查獲」等語，有該函文在卷可考（見本院卷第87頁）；又臺灣新北地方檢察署也未接獲警方查獲李天成之移送報告書，亦有該署109年7月20日新北檢德梁108偵16767字第1090072362號函附卷可憑（見本院卷第89頁），是卷內並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之事證，被告辯稱具有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，實非有據。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告所為販賣第一級毒品之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第一級毒品對象僅有1人，販賣第一級毒品次數僅為1次，且販賣金額與數量均非甚鉅，而屬零星小額交易，並未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告所為販賣第一級毒品犯行，倘科以法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至被告所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；而觀本案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且於犯罪後一再飾詞為辯，未見其對於所為犯行有悔悟之心，倘就本案販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，在客觀上並不足以引起一般人之同情，尚難謂有失之過苛或情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，被告之辯護人於本院審理中主張販賣第二級毒品部分亦應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第129頁），自非有據。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為甚屬不該，惟考量被告販賣毒品數量不多、價格非高、獲利有限，再參酌其各次犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，就販賣第一級、第二級毒品分別量處有期徒刑15年4月、7年4月，並定其應執行有期徒刑16年，且敘明後述四、沒收與否之理由。經核其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬妥適（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由），被告上訴猶持陳詞否認犯罪，並請求援引毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條酌減其刑（第二級毒品部分），均為無理由，應予駁回。
四、沒收部分㈠扣案三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
為被告所有，供其與證人陳其甫聯繫本案交易使用，此據被告供明在卷（見原審卷第131頁），確屬其犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因所得之價金2,000元、販賣第二級
毒品甲基安非他命所得之價金3,500元，均為其犯罪所得，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其他扣案之甲基安非他命殘渣袋2包、分裝夾鏈袋207包、
電子磅秤1個、吸食器3組、玻璃球2顆等物品，被告供稱均與本案無關等語（見原審卷第131頁），公訴人復未提出證據證明該等物品與被告本件販賣毒品犯行有關，爰不於本案中宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國109年9月22日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年9月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。