裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第514號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳志雲選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3778號），本院判決如下：
主文陳志雲因犯附表所示之各罪，所處之刑及從刑詳如附表所示。應執行有期徒刑拾年肆月，未扣案之因販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣叁萬玖仟元，其中貳萬柒仟元與交付甲基安非他命予 陳恩 得之該名成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與該名男子之財產抵償之，其餘壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳志雲明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話供連絡販賣甲基安非他命使用，於下列時地，共同或單獨出售甲基安非他命予 陳恩得 ：
㈠陳志雲於民國100年6月30日清晨5時15分39秒，以門號00
00000000號行動電話撥打陳恩得門號0000000000號行動電話，雙方約定交易甲基安非他命事宜，陳恩得即於同日晚間8時52分11秒抵達臺北縣蘆洲市（現改制新北市○○區○○○路「豆腐花城」附近，陳志雲即與姓名年籍不詳之成年男子基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，陳志雲將重約
4公克之甲基安非他命交由該成年男子，於同日晚間9時23分4秒前某時，在「豆腐花城」附近，將上開甲基安非他命交付陳恩得，並受取價款新臺幣（下同）9,000元（起訴書誤載交易時間為30日上午9時至12時間某時）。
㈡陳志雲於100年7月1日凌晨1時7分5秒，以其門號0000
000000號行動電話接獲陳恩得以門號0000000000號行動電話詢問是否有重約4公克之甲基安非他命可販售後，即基於與上揭姓名年籍不詳成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於電話中同意出售4公克甲基安非他命予陳恩得，且將甲基安非他命交由其上開男性友人，約於同日凌晨1時44分23秒許，在前開「豆腐花城」附近，將重約4公克甲基安非他命交付陳恩得，並受取價款9,000元。
㈢陳志雲基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於100年8
月17日下午2時55分35秒，以門號0000000000號行動電話撥打陳恩得門號0000000000號行動電話，向 陳恩德 兜售甲基安非他命，並於電話中約定以12,000元價格販售4公克甲基安非他命，待陳恩得於同日下午6時24分51秒抵達「豆腐花城」附近，陳志雲隨即前往「豆腐花城」，將重約4公克甲基安非他命交付陳恩得，並受取價款12,000元。
㈣陳志雲於100年8月17日晚間10時36分19秒，以其門號0000
000000號行動電話接獲陳恩得以門號0000000000號行動電話詢問是否有甲基安非他命可販售後，陳志雲與上開姓名年籍不詳之成年男子即基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於陳志雲與陳恩得約定交易重約3.2公克價款9,000元之甲基安非他命後，推由該男子於翌日（18日）凌晨2時24分許，前往「豆腐花城」，將重約3.2公克甲基安非他命交付陳恩得，並受取價款9,000元（起訴書誤載交易時間為18日下午某時）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告報告臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、傳聞證據（刑事訴訟法第159條第1項）及有爭執部分之證據能力之認定：
㈠證人陳恩得於偵訊之證言，係於檢察官訊問時，經具結後所
為之證述，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項規定，有證據能力（被告及辯護人亦同意有證據能力，本院卷第174頁反面）。
㈡證人陳恩得於警詢之陳述，因非屬證人於司法警察官或司法
警察調查中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第3922號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。是上開證人於警詢時所為之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第17
4頁反面），而未有符合傳聞例外要件之情形，依法自無證據能力。
㈢辯護人雖以偵查卷內通訊監察譯文內僅載通訊監察核准文號
未附通訊監察書，認該通訊監察譯文無證據能力云云。惟經本院調閱通訊監察卷（100年聲監字第679、802號、100年聲監續字第738、844號），本案通訊監察程序係屬合法。復經本院於102年2月5日勘驗通訊監察錄音音軌，並核對辯護人依該音軌製作之本院卷內編號13至35之逐字譯文（本院卷第152-163頁，就該份譯文之各通譯文，下以「勘驗編號○譯文」格式表示），該逐字譯文與錄音音軌內容相符（本院卷第174頁反面），而警方現譯製作之譯文（偵卷第19-21頁）雖較辯護人製作之逐字譯文較簡略，惟二份譯文內所呈現之通話內容要旨相同，而譯文所屬之通訊監察錄音音軌既已經本院勘驗，則經確認與錄音相符之譯文，自有證據能力，僅於採證及證明力上，應優先使用與錄音錄內容較相符之辯護人製作之逐字譯文，附此敘明。
三、被告雖於偵訊坦承其綽號為「 小牛 」，並坦承證人陳恩得所稱之「豆腐花城」係其友人之居住處（偵卷第66頁），惟於警詢、偵訊及審理均矢口否認其有販賣甲基安非他命予陳恩得，辯稱：其不認識陳恩得，門號0000000000、0000000000號行動電話均非其持用電話，通訊監察錄音中與陳恩得對話之聲音，皆非其本人聲音云云（偵卷第5-6、66-67頁；本院卷第35頁反面、173反面-174反面、198頁）。辯護人並以內政部刑事警察局就通訊監察錄音音軌進行聲紋鑑定無法確定音軌為被告聲音、無證據可證明陳恩得購得毒品確係甲基安非他命云云置辯。經查：
㈠事實欄一、㈠部分：
⒈證人陳恩得於偵訊證稱：100年6月30日上午5時15分至9
時23分，撥打電話向被告購買約4公克甲基安非他命，價錢9,000元，由一位成年男子前○○○區○○路豆花店前交貨取款等語（偵卷第55頁），並於審理證稱：其打電話詢問被告有無甲基安非他命，再由另一人持毒品前來交易等語（本院卷第191頁正反面），並有被告與陳恩得於100年6月30日通聯內容如下（Ａ為陳恩得、Ｂ為被告，下同），有通訊監察譯文在卷可查（卷頁如後列）：
⑴勘驗編號16譯文（100年6月30日清晨5時15分39秒／由Ｂ
撥打予Ａ）：「…（Ａ：怎樣？）Ｂ：你現在過來啊，好的好的。（Ａ：嗯。）Ｂ：ㄟ你是要你今天說的那樣還是就？（Ａ：今天怎樣？你拿給我這樣喔？）Ｂ：不是啊，更多啊，你不是說要更多？（Ａ：嗯。）Ｂ：你有辦法嗎？還是要
4還是8？（Ａ：多少啊？）Ｂ：沒有啊，看你那可以處理多少啊，你現在有辦法處理多少？（Ａ：你說這次都是好的？）Ｂ：對啊。…。Ｂ：啊看你要處理多少啊。…（Ａ：你還沒講我已經拿好了。）Ｂ：啊你現在那邊還有就對了？（
Ａ：蛤？）Ｂ：你那邊還有就對了？（Ａ：恩～怎麼構，今天因為你還沒有打給我電話嘛，然後我就先去看別人那邊有什麼東西啊。）…Ｂ：好啊，不然你看你要你再打給我，因為我下午就要進去了。…Ｂ：對啊，你要要是呀。（Ａ：那多少錢？）Ｂ：一樣啊，差不多價錢，9啊18，都只能這樣給你而已。…（Ａ：好，了解，好。）Ｂ：好，掰。（Ａ：
要的話打給你。）」（本院卷第154-155頁）。
⑵勘驗編號17譯文（100年6月30日晚間8時52分11秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ａ：到了啊。）Ｂ：你到了？…（Ａ：先4個啦。）Ｂ：是喔？（Ａ：嘿啊。）Ｂ：喔，好，好啊。…」（本院卷第155頁）。
⑶勘驗編號19譯文（100年6月30日晚間9時1分31秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ｂ：喂？）Ａ：在哪裡？（Ｂ：他沒有去嗎？）Ａ：蛤？（Ｂ：我有叫人家下去找你勒。）Ａ：哪裡呀？誰下來啊？（Ｂ：你看過那個啊。）Ａ：你在我說那裡？我在對面耶。（Ｂ：你現在在哪裡？）Ａ：對面啊，對面吃飯啊。（Ｂ：喔喔喔，好，我打給他。）…。」（本院卷第155-156頁）。
⑷勘驗編號20譯文（100年6月30晚間9時3分30秒／由Ｂ撥
打予Ａ）：「（Ａ：喂。）B：他說他在豆腐花城耶。…（
Ａ：他現在在裡面？）Ｂ：對啊，那邊吧。（Ａ：我沒看到人啊，他哪有在裡面？）…。」（本院卷第156頁）。⑸勘驗編號21譯文（100年6月30晚間9時23分4秒／由Ｂ撥
打予Ａ）：「…（Ｂ：我說你有看到他嗎？）Ａ：有啊，他走啦，我也走了啊。（Ｂ：喔，好，掰掰。）Ａ：嗯。」（本院卷第156頁）。
⒉依上開通訊監察譯文及陳恩得偵訊證言，被告於該日清晨5
時15分許，先撥打電話予陳恩得告知其已取得毒品並詢問陳恩得欲購買數量，陳恩得因已先向他人購得毒品，遂回覆被告其如有需要再撥打電話予被告（勘驗編號16譯文）。嗣陳恩得於同日晚間8時39分許抵達「豆腐花城」處並撥打電話予被告告知欲購買4公克甲基安非他命後（勘驗編號17譯文），因陳恩得至同日晚間9時1分許，仍未見被告或交易對象，遂撥打電話予被告，被告即告知由已將毒品交付其曾見過友人前往交易（勘驗編號19譯文），被告再於同日晚間9時3分許撥打電話予陳恩得確認位置（勘驗編號20譯文），待被告於同日晚間9時23分許撥打電話予陳恩得詢問是否已找到該人時，陳恩得回覆被告已完成交易（勘驗編號21譯文）等情，堪能認定。足認被告確有本次接獲陳恩得向其表示欲購買毒品電話後，由其友人將甲基安非他命交予陳恩得並取款之行為。此外，依上開通訊監察譯文，證人陳恩得於審理中證稱：被告於電話中答稱要向朋友詢問，其未與被告交易甲基安非他命云云（本院卷第190反面、191正反面），顯與上開通訊監察譯文不符，參酌陳恩得證稱：其已無法記得每次細節，應看通訊監察譯文等語（本院卷第196頁反面），堪認陳恩得前開證述與通訊監察譯文不符部分，應屬陳恩得因遺忘而誤述，不足採信。
⒊辯護人雖辯稱：向陳恩得交貨取款之人並非被告，亦無證據
可證明被告與該人有販賣毒品之犯意聯絡云云（本院卷第19
9頁反面），惟依勘驗編號16譯文，該通電話係被告先取得甲基安非他命毒品後，主動撥打電話予陳恩得詢問陳恩得是否仍欲購買毒品，並於陳恩得詢問價格時，以「一樣啊，差不多價錢，9啊18，都只能這樣給你而已。」等語告知價格，而陳恩得稍後決定購買毒品時，係以勘驗編號17譯文所示之對話，直接提出欲購買之數量，前揭勘驗編號16至21譯文通話之雙方均為被告與陳恩得，足證被告係販入取得毒品甲基安非他命後再出售予陳恩得，自有販賣營利之犯意。辯護人上開所辯，自屬無據。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈證人陳恩得於偵訊證稱：100年7月1日有撥打電話予被告
交易成功，地點一樣在「豆腐花城」，以9,000元購買約4公克甲基安非他命，亦由100年6月30日該名男子前來交貨取款等語（偵卷第55頁），並於審理證稱：其打電話問被告還有無甲基安非他命，亦係由100年6月30日交易時之同一名男子持毒品前來與其交易（本院卷第197反面頁）等語，且被告與陳恩得於100年7月1日通聯內容如下，有通訊監察譯文在卷可查（卷頁如後列）：
⑴勘驗編號22譯文（100年7月1日凌晨1時7分5秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ａ：擱有嘸？〈台語〉）Ｂ：有。…（
Ａ：共款〈台語〉）…Ｂ：4個？（Ａ：嘿呀。）Ｂ：嗯。（Ａ：嗯，我等一下到了喔。）」（本院卷第156-157頁）。
⑵勘驗編號24譯文（100年7月1日凌晨1時44分23秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「（Ｂ：喂。）Ａ：下來了嗎？（Ｂ：有，他下去了他下去了。）」（本院卷第157頁）。
⒉依上開通訊監察譯文及陳恩得偵訊證言，陳恩得於100年6
月30日向被告購得甲基安非他命後，於翌日（7月1日）凌晨1時7分許再撥打電話予被告購買相同品質及數量之甲基安非他命（勘驗編號22譯文），待陳恩得撥打電話通知被告其已抵達後，被告即告知陳恩得其友人已持毒品前往交貨取款（勘驗編號24譯文）等情，堪能認定。足認被告確有本次接獲陳恩得向其表示欲購買甲基安非他命毒品電話後，由其友人將甲基安非他命交予陳恩得並取款之行為。且本次交易（7月1日凌晨1時許）距前次交易（6月30日晚間8-9時許）僅約隔3至4小時間，亦均係陳恩得與被告通話交易甲基安非他命之數量價格，可見被告基於販賣營利之犯意，販售甲基安非他命予陳恩得，堪能認定。
㈢事實欄一、㈢部分：
⒈證人陳恩得於偵訊證稱：100年8月17日有撥打電話予被告
交易成功，以12,000元購買約4公克甲基安非他命，地點都是在蘆洲區一帶，約為同日下午4至5點左右，價款是當場交給被告等語（偵卷第55頁），並於審理證稱：該次係在「豆腐花城」交易（本院卷第196頁），當天應在6時24分51秒該通通訊監察通聯後見面交易（本院卷第195頁）等語，而被告與陳恩得於100年8月17日傍晚6時24分51秒時止，有以下電話通聯，有通訊監察譯文在卷可查（卷頁如後列）：
⑴勘驗編號30譯文（100年8月17日下午2時55分35秒／由Ｂ
撥打予Ａ）：「…（Ｂ：我小牛，你還有要嗎？）Ａ：蛤？（Ｂ：你現在還有要處理嗎？）Ａ：要啊。（Ｂ：我打給你都沒接。）Ａ：沒有啦，這幾天在QK休息。…（Ｂ：是喔。
啊你現在還有要處理嗎？）Ａ：有啊。（Ｂ：喔，那多少？）Ａ：你那邊怎樣？…（Ｂ：看你，這邊剩不到10個吧。）
Ａ：8個多少？（Ｂ：4喔還8？）Ａ：嗯，41啦。（Ｂ：嗯，22。）…Ａ：4個勒？（Ｂ：12啊。）Ａ：不是，我說81耶。（Ｂ：12啊。）Ａ：蛤？（Ｂ：一萬二。）Ａ：嗯。
（Ｂ：好的，OK的。）Ａ：21好不好？（B：我就拿差不多21呀。）Ａ：嗯。…。Ａ：好，你等我，我等一下就過去。
（Ｂ：好。）Ａ：嗯。」（本院卷第161-162頁）。
⑵勘驗編號31譯文（100年8月17日傍晚6時24分51秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ｂ：你到了嗎？）Ａ：我在豆花〈台語〉這裡啊。（Ｂ：喔，好。）Ａ：嘿呀。」（本院卷第162頁）。
⒉依上開通訊監察譯文及陳恩得偵訊證言，被告於該日下午2
時55分許，先撥打電話予陳恩得詢問陳恩得是否欲購買甲基安非他命，並向陳恩得告知其現持有甲基安非他命之數量、品質及欲出售價格後，於電話中與陳恩得約定出售之數量（勘驗編號30譯文），再於陳恩得抵達後親自前往交貨取款（勘驗編號31譯文），足證被告係基於營利之犯意，販售甲基安非他命予陳恩得。
⒊陳恩得雖於審理證稱：本次應該係由被告友人前來交易，並
非被告，被告當時很胖，但該次交易係一個很瘦的人前來交易云云（本院卷第195、196頁），惟亦坦承：其於審理中證稱本次係另一人前來，與偵訊中證稱係被告本人前來，前後不符原因其也不知道，其也忘了等語（本院卷第195頁反面），參酌被告與陳恩得間自勘驗編號31所示之同日傍晚6時24分51秒該通陳恩得聯絡被告告知其抵達「豆腐花城」該通通聯後，至陳恩得於同日晚間10時36分19秒時許撥打電話予其詢問是否還剩有相同甲基安非他命該通電話時止，該段期間二人通話內容，除未有勘驗編號24、35譯文（事實欄一、㈡、㈣該二次販賣；㈣部分譯文，詳見下段⒈、⑵所示）所示之被告於電話中告知陳恩得將由其友人前往交貨取款之通話內容外，亦未有勘驗編號19至21譯文（事實欄一、㈠該次販賣）所示之被告與陳恩得間連絡是否見到依被告指示前往交貨取款者之電話，且陳恩得已於審理中證稱：其已無法記得每次細節，應看通訊監察譯文等語（本院卷第196頁反面），堪認陳恩得於偵訊證稱：本次由被告前來交貨取款之證言，應屬實在，其審理證稱：本次係被告友人前來云云，顯屬錯誤。
㈣事實欄一、㈣部分：
⒈證人陳恩得於偵訊證稱：100年8月18日有撥打電話予被告
交易成功，以9,000元購買2公克甲基安非他命，當時價錢可能比較貴，時間約是當天下午，地點亦在蘆洲區，是被告叫別人前來交貨取款等語（偵卷第55頁），並於審理證稱：
其先在17日晚間10時36分許打電話予被告詢問是否還有甲基安非他命後（本院卷第195頁），於18日凌晨約2點許，由被告友人前來交貨取款（本院卷第195頁反面）等語。又被告與陳恩得於100年8月17日晚間10時36分19秒後，有以下電話通聯，有通訊監察譯文在卷可查（卷頁如後列）：
⑴勘驗編號32譯文（100年8月17日晚間10時36分19秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ｂ：怎樣？）Ａ：還有嗎？（Ｂ：我人在外面，我等一下回去看看好不好？）…Ａ：到你那邊去看看什麼？（Ｂ：我回去再看看還有沒有啊。）Ａ：嗯，好。
…」（本院卷第162頁）。
⑵勘驗編號33譯文（100年8月18日凌晨0時3分47秒／由Ｂ
撥打予Ａ）：「…（Ａ：嘿。）Ｂ：到了打給我，我叫人拿給你。（Ａ：好。）Ｂ：好，掰。」（本院卷第162頁）。
⑶勘驗編號34譯文（100年8月18日凌晨2時20分52秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「…（Ｂ：你到了嗎？）Ａ：嗯嗯。（Ｂ：ㄟ我跟你講我剩三而已喔。）Ａ：好啊。…」（本院卷第162-
163頁）。⑷勘驗編號35譯文（100年8月18日凌晨2時24分50秒／由Ａ
撥打予Ｂ）：「（Ｂ：喂。）Ａ：喂，我到了。（Ｂ：好，我叫我朋友下去，那邊有三個多一點。）Ａ：喔，啊多少啊？（Ｂ：95。）Ａ：唉唷，還要500喔？（Ｂ：啊還有多咩。）Ａ：多很多喔？（Ｂ：多大概2吧。）Ａ：呵呵呵，2而已。（Ｂ：呵呵，對啊。）Ａ：9啦。（Ｂ：好好好，9，掰。）」（本院卷第163頁）。
⒉證人陳恩得雖於偵訊及審理證稱：本次購買2公克甲基安非
他命、勘驗編號35譯文內所載之「2」係指2公克云云（偵卷第55頁；本院卷第197頁），惟查：被告就本次出售數量，於電話中先後向陳恩得稱：「ㄟ我跟你講我剩三而已喔。」、「我叫我朋友下去，那邊有三個多一點。」等語，有勘驗編號34、35譯文在卷可證，參酌陳恩得就前次（事實欄一、㈢）購買4公克甲基安非他命證稱：本次約定以12,000元購買4個甲基安非他命，4個就是4公克等語（本院卷第19
6頁反面），且被告與陳恩得於該次通聯中就4公克甲基安非他命係稱「4個」或「81」（註：應指一台兩〈37.5克〉之八分之一，即含袋毛重約4.6公克），亦有勘驗編號30譯文在卷可稽，而此二次交易（事實欄一、㈢與㈣），自前次
100年8月17日交易完畢至本次陳恩得撥打電話詢問還有無毒品止，先後僅隔約4小時（即勘驗編號31譯文至編號32譯文之間隔），是本次及前次所稱「個」之毒品單位，應屬相同。而依被告與陳恩得就前次「4個」合意價格12,000元換算，「1個」即1公克係3,000元，則500元可購買0.16公克，是依勘驗編號35譯文所示之被告原欲出售之價格9,500元計算，被告係出售3.16公克之甲基安非他命予陳恩得，查與譯文內被告稱「三個多一點」、「多大概2吧」之用語相近，該次通聯所稱之「2」應指0.2公克（警方通訊監察譯文亦為相同註記，偵卷第11頁），是本次被告販賣數量應約
3.2公克，堪能認定，證人陳恩得證稱：本次購買2公克、譯文之「2」指2公克云云，應屬錯誤。
⒊依上開通訊監察譯文及陳恩得偵訊證言，被告於前次（事實
欄一、㈢該次）即100年8月17日傍晚6時24分後販賣甲基安非他命予陳恩得後之同日晚間10時36分許，接獲陳恩得向其詢問是否仍有與前次同品質數量之甲基安非他命之電話，於電話告知陳恩得需待其返回住處確認剩餘數量（勘驗編號32譯文），再於翌日（18日）凌晨0時3分許，撥打電話通知陳恩得前來交易（勘驗編號33譯文），待於同日凌晨2時20分許接獲陳恩得通知已抵達之電話中，告知所餘約3公克甲基安非他命（勘驗編號34譯文），接續於同日凌晨2時24分許之與陳恩得通話中，告知陳恩得其已將約3.2公克甲基安非他命交由友人持往交貨，該等毒品價格共9,500元，經陳恩得於電話中殺價後，被告同意僅收取9,000元（勘驗編號35譯文）等情。足證被告係基於販賣營利之犯意，推由男性成年友人將甲基安非他命，販售予陳恩得。又本次被告雖同意陳恩得要求酌減價金500元，惟販賣第二級毒品罪，其刑責甚重，並由政府機關查緝甚嚴，查獲風險甚高，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友、或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，鮮有甘冒被查緝法辦重刑之危險，將購入毒品以低於購入價格移轉與他人之可能，參酌被告於前次（事實欄一、㈢該次）陳恩得向其要求減價時，以其購入成本約同於陳恩得出價為由拒絕減價（參見本判決理由欄㈢、⒈、⑴所示之「Ａ：21好不好？（Ｂ：我就拿差不多21呀。）」譯文），足認被告本次雖減收500元，惟仍係基於販賣營利之犯意，為本次販賣行為。
㈤被告及辯護人雖辯稱：通訊監察錄音內與陳恩得對話之聲音，均非被告本人聲音云云，惟查：
⒈前揭勘驗編號16-21譯文（事實欄一、㈠部分，本院卷第15
6-157頁）、編號22-24譯文（同欄㈡部分，本院卷第156-
157頁）、編號30-32譯文（同欄㈢部分，本院卷第161-16
2頁）、編號33-35譯文（同欄㈣部分，本院卷第162-166頁），雖經內政部刑事警察局將待鑑語音輸入儀器檢視分析結果，因通話內容品質不佳及可比對字數不足，不符鑑定需求，而未辦理鑑定，有同局101年6月7日刑鑑字第0000000000號函在卷可查（本院卷第65頁），惟上開錄得之電話通話，均屬陳恩得與同一名男子間之對話，經本院勘驗音軌無誤（本院卷第174頁反面）。又該名男子於100年8月17下午2時55分35秒通話中，自稱「小牛」，有本院102年2月
5日勘驗編號30譯文在卷可查（本院卷第161頁；前揭㈢、⒈、⑴譯文），足認上開通訊監察音軌，均係陳恩得與「小牛」間通話。又證人陳恩得證稱：門號0000000000、0000000000號行動電話均係其使用之行動電話（偵卷第54頁；本院卷第190反面、196頁），其係經友人介紹認識被告，於10
0年間與被告見過二、三次面，被告綽號為「小牛」（本院卷第190反面、195反面-196頁），於101年1月4日警詢時指認毒品上游「小牛」為被告之前，不知道被告本名（本院卷第192頁反面），但其可正確辨認被告長相及聲音（本院卷第196頁），於100年11月初還有到新北市○○區○○○路與九芎街附近找過被告（本院卷第196頁反面），通訊監察譯文內與其上開行動電話通聯之門號0000000000、0000000000號行動電話均係被告當時持用之門號（本院卷第191、196頁），其撥打上開電話予被告，係問被告有無甲基安非他命等語（本院卷第194頁），並證稱：其並非指每次撥打電話予被告後，都由被告友人持被告手機前來與其交貨取款，其現在無法記得每次交易細節，依通訊監察錄音即可知悉實際情形，例如：100年6月30日、7月1日該二次（事實欄一、㈠及㈡該二次）與該名男子交易時，行動電話還在被告手上，8月18日該次（事實欄一、㈢該次）雖不知道電話在誰手上，但當天撥打電話過去係被告本人接聽（本院卷第195、196反面頁），並對100年6月30日上午5時15分39秒該通電話（勘驗編號16譯文）證稱：「…，這通電話我問的時候，應該是小牛跟我對話。」等語（本院卷第193頁反面），且本院編號16、17（警方編號A17、18，事實欄一、㈠部分）、22、24（警方編號A22、24，事實欄一、㈡部分）、30、32（警方編號A33、35，事實欄一、㈢部分）、
33、35（警方編號A36、38，事實欄一、㈣部分），係其本人與被告之通話無誤等語（本院卷第191頁）。是上開通訊監察譯文，經本院勘驗通訊監察錄音結果，既確定係陳恩得與同名男子間之通話，且陳恩得亦證稱前揭電話係其與被告間之通話，則通訊監察內與陳恩得通話之男子，即為被告無誤。是陳恩得證稱：其撥打電話予被告後，由被告友人持被告行動電話前來交易毒品云云（本院卷第191頁），並於辯護人詰問時證稱：「小牛他們那邊有時候都有別人接電話，…」（本院卷第193頁反面），並就100年6月30日晚間8時52分11秒譯文（勘驗編號17譯文；本院卷第155頁）證稱：不知道是否係其通話云云（本院卷第193頁反面）、另就同日晚間9時23分04秒譯文（勘驗編號21譯文；本院卷第
156頁）證稱：不知其當時與誰通話，應係與小牛朋友通話云云（本院卷第193頁反面），顯有錯誤。另被告及辯護人辯稱：前揭通訊監察錄音並非被告本人通話云云，亦無可採。
⒉辯護人雖辯稱：被告友人「 劉威志 （音譯）」綽號亦為「小
牛」，故陳恩得所指之「小牛」，可能是「劉威志」，且無無法證明前揭通訊監察譯文內之「小牛」即為被告云云（本院卷第199頁）。惟被告並未提出「劉威志」之真實姓名年籍資料以供調查，且證人陳恩得就辯護人詰問係證稱：「（為何會請小牛幫你問？【註：問小牛那邊有沒有安非他命】）應該是之前我跟小牛的朋友「 阿志 」認識的時候，小牛的朋友「阿志」說小牛那邊弄得到。」等語（本院卷第174頁），顯見被告（小牛）與「阿志」係不同人，又以證人陳恩得多次指證向綽號小牛之被告購買甲基安非他命（偵審卷頁詳前揭㈠至㈣所示），益見「小牛」即係被告。辯護人上開所辯，顯難採信。
㈥辯護人雖爰引最高法院100年度台上字第6961號判決，辯稱
：本案未扣得陳恩得各次購得毒品、亦無陳恩得於購入各次毒品後之驗尿報告，無證據證明陳恩得所購得者確係甲基安非他命毒品云云（本院卷第199、202頁）。惟查：證人陳恩得於本案犯行期間（100年6月30日至同年8月17日），雖無查獲施用毒品之前案紀錄，惟陳恩得自88年起即有多次施用第二級毒品犯行，於99年4月26日經查獲施用毒品後（臺灣士林地方法院99年度審易字第1202號判決），即於99年10月26日發布通緝，至100年11月18日緝獲時查獲其持有及施用甲基安非他命犯行（本院101年度易字第1327號判決），另因於100年6月17至同年月30日犯販賣第二級毒品罪經判決在案（經本院101年度訴字第823號判處其應執行刑8年，由臺灣高等法院於102年1月2日以101年上訴字第2974號駁回上訴），有陳恩得之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而證人陳恩得就其向被告購入之毒品證稱：「（是否能確認四次拿到的都是安非他命？）都是，因為我拿回去有試，跟之前用安非他命的感覺一樣，所以確定是安非他命。」等語（本院卷第192頁），且被告於事實欄一、㈠、㈢該二次主動撥打電話向陳恩得兜售毒品時，就其持有之毒品外觀、品質，陳稱：「（Ａ：你說這次都是好的？）Ｂ：對啊。（Ａ：就透明的？）Ｂ：對。（Ａ：然後整塊的？）
Ｂ：對。」等語（本院編號16譯文）、「（Ｂ：這好的。）
Ａ：好的？Ｂ：對啊。）Ａ：透明的？（Ｂ：對啊。）」等語（本院編號30譯文），可認陳恩得具有辨識甲基安非他命毒品之經驗，及被告與陳恩得通話時描述之欲出售毒品之外觀、品質，可見本案雖未扣得陳恩得向被告購入之毒品，猶可認定陳恩得向被告購入之毒品確係甲基安非他命。辯護人就此所辯，應屬無據。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告就事實欄一、㈠至㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他
命與陳恩得，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣前持有毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、㈠、㈡、㈣所示之各次販賣行為，與該名持毒品向陳恩得交貨取款之男子間，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯，起訴書漏未記載該名男子為共犯，爰予補充。被告所犯上開多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審理均否認通訊監察譯文內向陳恩得聯絡販售毒品者為其本人，更未向警供出其毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1、2項規定適用之餘地，附此敘明。又被告所犯之四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣數量非鉅（約4公克或3.2公克左右），以其情節論，惡性尚非重大不赦，其思慮未周，致罹重典，相對大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以最低法定刑之有期徒刑7年，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告各次販賣第二級毒品甲基安他命犯行，均依法減輕。
㈢爰審酌被告前於99年3月間經查獲施用第二級毒品而經裁定
送觀察勒戒，再於100年3月間經查獲持有第二級毒品而經本院判處拘役於同年6月7日確定（本院100年度簡字第3582號刑事簡易判決），明知販賣第二級毒品違法性，以及毒品除危害他人身心健康甚鉅外，危害社會治安亦屬匪淺，竟為謀利，販入毒品後主動向陳恩得兜售毒品，所為顯屬非是，茲斟酌其販賣次數、各次販賣數量及所得、兼衡其素行、智識程度、生活狀況及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處本判決附表所示之宣告刑，並合併定其應執行如主文所示之執行刑。
㈣再「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。又本條因未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，屬相對義務沒收之性質，則本條供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決要旨參照）。查以，被告就事實欄一、㈠至㈣所示之自陳恩得收取之未扣案價款合計共39,000元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中就事實欄一、㈠、㈡、㈣所示之價款共27,000元部分，由被告與持交甲基安非他命予陳恩得之該名男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至於，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話，雖係被告持以聯絡陳恩得販售毒品用，惟被告矢口否認該二門號行動電話為其所有（偵卷第
5、66頁；本院卷第198頁），而該二門號均非被告申辦，亦有申辦資料在卷可查（偵卷第72-73頁），是無證據可認該二門號行動電話為被告所有，依上開說明，自非沒收之物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第四庭審判長法官高玉舜
法官黎錦福法官陳世旻┌────────────────────────────────────────┐│附表：被告所犯之罪名及宣告刑│├──┬────────┬───────┬────────────────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────┼───────┼────────────────────┤│一│事實欄一、㈠／│共同販賣第二級│處有期徒刑肆年貳月。未扣案販賣第二級毒品│││起訴書附表編號1│毒品。│所得新臺幣玖仟元與持交甲基安非他命予陳恩│││（4公克）││得之該名男子連帶沒收之，如全部或一部不能│││（所得9,000元）││沒收時，以其與該名男子之財產抵償之。│├──┼────────┼───────┼────────────────────┤│二│事實欄一、㈡／│共同販賣第二級│處有期徒刑肆年貳月。未扣案販賣第二級毒品│││起訴書附表編號2│毒品。│所得新臺幣玖仟元與持交甲基安非他命予陳恩│││（4公克）││得之該名男子連帶沒收之，如全部或一部不能│││（所得9,000元）││沒收時，以其與該名男子之財產抵償之。│├──┼────────┼───────┼────────────────────┤│三│事實欄一、㈢／│販賣第二級毒品│處有期徒刑肆年貳月。未扣案販賣第二級毒品│││起訴書附表編號3│。│所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部│││（4公克）││不能沒收時，以其財產抵償之。│││（所得12,000元）│││├──┼────────┼───────┼────────────────────┤│四│事實欄一、㈣／│共同販賣第二級│處有期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品所得│││起訴書附表編號4│毒品。│新臺幣玖仟元與持交甲基安非他命予陳恩得之│││（約3.2公克）││該名男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│││（所得9,000元）││時，以其與該名男子之財產抵償之。│└──┴────────┴───────┴────────────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國102年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。