裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第321號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第634號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第986號，移送併辦案號：95年度毒偵字第146號、95年度毒偵字第243號、95年度毒偵字第475號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點叁零公克，空包裝袋重零點叁壹公克）、貳拾貳包（淨重壹點陸零公克，空包裝袋總重伍點捌壹公克）均沒收銷燬之；注射針筒柒支、塑膠杓子伍支、橡皮筋壹條均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之玻璃球貳個、吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點叁零公克，空包裝袋重零點叁壹公克）、貳拾貳包（淨重壹點陸零公克，空包裝袋總重伍點捌壹公克）均沒收銷燬之；注射針筒柒支、塑膠杓子伍支、橡皮筋壹條、玻璃球貳個、吸食器貳組均沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年9月10日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷（視為強制戒治期滿），並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第192號、193號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未能戒除毒癮，於強制戒治處分執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月中旬某日起至95年3月24日凌晨1時止，連續在南投縣○里鎮○○里○○○街○○○號住處等處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱為甲基安非他命）之概括犯意，於94年7月14日16時許回溯4日內某時，在其上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內再以火燒烤吸其煙霧之方式，施用安非他命1次；復基於同一概括犯意，於95年3月25日上午11時30分許回溯4日內某時，在不詳處所，以同一方法施用第二級毒品安非他命1次。嗣於㈠94年7月14日15時在南投縣○里鎮○○街媽祖廟廣場前，因行跡可疑，經警上前盤查，當場在甲○○身上扣得其所有之海洛因2包（淨重0.30公克，空包裝袋重0.31公克），且經警於當日採集甲○○之尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因此查知上情；㈡94年12月8日下午17時30分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，行經南投縣○里鎮○○○路與自強路交叉路口為警攔檢查獲，並扣得其持有第一級毒品海洛因22包（淨重1.60公克，空包裝袋總重5.81公克），其所有供施用第一級毒品海洛因注射針筒2支，及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球2個、吸食器1組；㈢94年12月13日下午16時35分許，經南投縣警察局埔里分局偵查隊通知甲○○，經其同意前往該分局採集尿液送驗，經鑑定結果有嗎啡陽性反應；㈣95年3月25日上午11時30分許，經警員持臺灣南投地方法院簽發之搜索票，至甲○○上址住處搜索，當場查扣其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒5支、塑膠杓子5支、橡皮筋1條，及其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組，當日並採集甲○○之尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實（95年3月25日被查獲前第2次施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實除外）訊據被告甲○○坦白承認，而且被告前後4次為警查獲採取之尿液，經檢驗均呈嗎啡陽性反應，第1次及第4次所採集之尿液驗有甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司94年9月13日編號0000000號、94年12月20日編號4Ｃ150031號、94年12月20日編號4Ｃ150041號濫用藥物尿液檢驗報告及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年4月6日原始編號950063號檢驗結果報告各一紙在卷足憑。又94年12月27日查扣之白粉2包含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重0.30公克（空包裝袋重0.31公克）；94年12月8日查扣得之白粉22包亦含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重1.60公克（空包裝袋總重5.81公克），有法務部調查局94年12月14日調科壹字第970002881號、法務部調查局95年3月16日調科壹字第970002950號鑑定通知書二紙在卷可稽（見原審卷第43頁、本院卷第41頁），此外，並有注射針筒7支、塑膠杓子5支、橡皮筋1條、玻璃球2個、吸食器2組扣案可證，是被告自白部分應與事實相符。
又訊據被告甲○○矢口否認於95年3月25日採尿前回溯4日內，在不詳處所施用第二級毒品安非他命1次之事實，但查，警方95年3月25日查獲當日採集其尿液送驗，呈現甲基安非他命陽性反應，同據上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告驗明無誤。按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函解釋在案，是經採尿檢驗有安非他命反應者，通常可認其人於採尿前4日內某時有施用安非他命。查被告於95年3月25日11時30分，經警查獲採尿送驗結果呈安非他命陽性反應，已如前述，足見被告於該採尿之前4日內之某時，尚有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實無訛，被告所辯係卸責之詞，不足採信。
二、再被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年9月10日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷（視為強制戒治期滿），並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第192號、193號為不起訴處分確定等情，有不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各一份在卷可佐。被告未能戒除毒癮，其於強制戒治執行完畢後5年內，再犯連續施用第一級毒品及第二級毒品之罪，其事證明確，犯行堪予認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有第一級及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，均以一罪論，並均依法加重其刑。又被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告自94年7月14日起至95年3月24日止有施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第146號、95年度毒偵字第243號、95年度毒偵字第475號移送併辦；及被告於95年3月25日上午11時30分許回溯4日內有施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為，雖未經檢察官移送併辦，但該次施用第二級毒品時間與第一次被查獲施用第一級毒品之時間間隔約半年，時間不長，且94年12月8日被告第二次被查獲時，雖驗無甲基安非他命陽性反應，但被查獲當場仍持有施用甲基安非他命所用之玻璃球2個、吸食器1組，足見被告有長期施用甲基安非他命之意思，應認為本於同一施用第二級毒品之概括犯意所為，因此，上開檢察官移送併辦及被告第二次施用甲基安非他命部分，與已起訴部分均有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併予敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告自94年7月14日起至95年3月24日凌晨1時止，再次施用第一級毒品，及被告於95年3月25日上午11時30分被查獲後，經採尿前回溯4日內某時，再次施用第二級毒品，原審未及審酌，尚有未當。㈡94年12月8日查扣得之白粉22包含有第一級第六項毒品海洛因成分，有法務部調查局95年3月16日調科壹字第970002950號鑑定通知書一紙在卷（見本院卷第41頁），原判決未及予以宣告沒收銷燬之；94年12月8日查扣被告所有供施用第一級毒品注射針筒2支，及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球2個、吸食器1組；95年3月25日查扣被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒5支、塑膠杓子5支、橡皮筋1條，及其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組，均未及宣告沒收，亦有未恰。
檢察官上訴意旨以原審未及審酌併辦部分，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已接受強制戒治之治療過程，再犯本案，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後大部分坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案第一級毒品海洛因2包（淨重0.3公克，空包裝袋重0.31公克）、22包（淨重1.6公克，空包裝袋總重5.81公克），係屬毒品，且其包裝袋與毒品無從析離，應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。另注射針筒7支、塑膠杓子5支、橡皮筋1條均為被告所有，且係供其施用第一級毒品犯罪所用之物，又扣案之玻璃球2個、吸食器2組則係被告所有供其施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
六、本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年4月28日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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