裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2579號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2579號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號（現另案羈押於臺灣彰化看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1753號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4072、4276、4433號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5838號、95年度毒偵字第863號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，附表一編號㈠、附表二編號㈠及附表三所示之物均沒收銷燬之，附表二編號㈢所示之物沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，附表二編號㈡、附表四編號㈠所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈡、附表二編號㈣及附表四編號㈡所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，附表一編號㈠、附表二編號㈠及㈡、附表三暨附表四編號㈠所示之物均沒收銷燬之，附表一編號㈡、附表二編號㈢及㈣暨附表四編號㈡所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月29日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年11月29日，以89年度毒偵字第5799、5688號為不起訴之處分確定。猶不思悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月中旬某日起至94年10月26日2時許止，以平均一星期施用1次之量，在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷82、84號及彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號3樓等處，以將少許第一級毒品海洛因粉末羼入香菸內，再點火施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月中旬某日起至95年2月14日下午2、3時許止，以平均一星期施用1次之量，亦在其位在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷82、84號住處，以將少許之第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上或置於玻璃吸食器內，以火燒烤而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。其間先於：（一）94年8月9日凌晨1時30分許，為警在彰化縣彰化市○○街○○○號「荷蘭汽車旅館」202號房間內臨檢查獲；（二）94年8月17日9時30許，因其同意員警搜索位在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷○○號（公訴人誤載為82號）承租處，而當場扣得附表一編號㈠之殘沾海洛因之物及其所有如附表一編號㈡所示用以施用甲基安非他命之物；（三）94年8月25日上午10時許，為警持搜索票至其位在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷○○號之居所執行搜索，當場扣得附表二編號㈠殘沾海洛因之物、附表二編號㈡之甲基安非他命及附表二編號㈢其所有用以施用海洛因之塑膠鏟管、附表二編號㈣其所有用以施用甲基安非他命之玻璃吸食器；（四）94年10月26日8時20分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號3樓經警查獲，並扣得附表三所示之第一級毒品海洛因3包；（五）95年2月14日18時25分許，在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○號經警查獲，並扣得附表四編號㈠之第二級毒品甲基安非他命11包及其所有用以分裝施用甲基安非他命之分裝袋3包。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯罪事實均坦承不諱，而被告先後於94年8月9日凌晨1時30許、同年8月17日9時30分許、同年8月25日10時許、同年10月26日10時許，4次為警查獲後所採集之尿液經送檢驗，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；另95年2月14日18時許，經警查獲後所採集之尿液經送檢驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣衛生局94年8月15日、同年8月29日、同年9月5日、同年10月31日及95年2月27日煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽（見94年度毒偵字第4072號卷第15頁、毒偵字第4276號卷第17頁、毒偵字第4433號卷第40頁、毒偵字第5838號卷第13頁及95年度毒偵字第863號卷第47頁)。至扣案如附表三所示之毒品經送鑑驗結果，確含有海洛因之成分，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可參（見本院卷第38頁），此外，並有附表一至四所示等物扣案足資佐證，則被告就其連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，足堪採信。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月29日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年11月29日，以89年度毒偵字第5799、5688號為不起訴之處分確定，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品之犯行，自應依法論科。本件事證明確，被告上開犯均堪堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定，各以一罪論，並均依法加重其刑。檢察官雖僅就被告自94年7月中旬某日起，至94年8月25日或其前3日內某時止，施用第一級毒品海洛因之犯行，及自94年7月中旬某日起，至94年8月24日5時許止，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，提起公訴，然上開未經起訴之部分與檢察官已起訴並經論罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。又被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審酌上開併辦部分，尚有未洽，檢察官及被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒治療程序，仍未徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之期間長短、次數，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表一編號㈠之殘沾海洛因之香菸1支及夾鍊袋2只(因毒品與香菸、夾鏈袋，已無從剝析分離，應視同毒品），附表二編號㈠殘沾海洛因之香菸1支(如上，應視同毒品）、附表二編號㈡之甲基安非他命1包、附表三之海洛因3包、附表四編號㈠之甲基安非他命11包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案如附表二編號㈢之塑膠鏟管及附表一編號㈡、附表二編號㈣之玻璃吸食器暨附表四編號㈡之分裝袋3包，均係被告所有，分別供其施用第一級毒品海洛因（即塑膠鏟管）與第二級毒品甲基安非他命所用之物（即塑膠鏟管以外之物），業據被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、移送併案意旨（臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第863號)另略以：被告自94年10月26日2時許後起，至95年2月13日上午某時止，亦有在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷
82、84號等處，以將少許第一級毒品海洛因粉末羼入香菸內，再點火施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，且與檢察官上開已起訴並經論罪之施用第一級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰移送併辦等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。經查，被告於本院雖自承犯有此部分之犯行，然被告於95年2月14日18時許，經警查獲後，採其尿液送檢驗，結果其尿液中並未檢驗出嗎啡之陽性反應，此有彰化縣衛生局95年2月27日煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽（見95年度毒偵字第863號卷第47頁)，且當日經警查扣之物品（新台幣、甲基安非他命分裝袋、標簽紙、鐵盒、電話卡、甲基安非他命及行動電話等，見上開毒偵字第863號卷第20頁反面)，亦查無被告用以施用海洛因之物，是依上開說明，自不能單憑被告之唯一自白，即認其有此部分施用第一級毒品之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自與上開起訴並經論罪之施用第一級毒品罪部分，無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，而檢察官就此部分亦未起訴，本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國95年5月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：94年8月17日9時30分許，在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷○○號查扣：
㈠殘沾第一級毒品海洛因之香菸1支（量微無法秤重)、殘沾（第一級毒品海洛因之夾鏈袋2只（量微無法秤重）。
㈡玻璃吸食器1支。
附表二：94年8月25日10許，在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○巷○○號之居所查扣：
㈠殘沾第一級毒品海洛因之香菸1支（量微無法秤重）。
㈡第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）。
㈢塑膠鏟管1支。
㈣玻璃吸食器1支。
附表三：94年10月26日8時20分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○
巷○號3樓查扣第一級毒品海洛因3包(合計淨重1.91公克、空包裝重0.67公克）。
附表四：95年2月14日18時許，在彰化縣○○鎮鎮○里○○路○段○○○號查扣：
㈠第二級毒品甲基安非他命11包（合計毛重5公克）。
㈡分裝袋3包。
Ｆ