裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1830號刑事判決
裁判日期：民國108年08月15日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1830號上訴人即被告 劉須平 選任辯護人 王淑琍 法扶律師上訴人即被告 郭權葳 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1198號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭權葳（原名： 郭芊池 ，原身分證統一編號：Z000000000號）前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以
89年度上訴字第2054號判處有期徒刑10年2月確定，入監執行後，於民國95年9月5日假釋出監，交付保護管束至99年3月18日期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。劉須平（綽號「太子」）、郭權葳均明知不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且均明知大陸地區女子 張桂萍 （已出境，另經臺灣新北地方檢察署發布通緝）意在來臺從事性交易，並無結婚真意，劉須平為賺取可自張桂萍來臺從事性交易所收取之對價中按次抽取新臺幣（下同）200元之費用，遂向郭權葳表示如配合以假結婚手法使張桂萍順利進入臺灣地區，張桂萍將按月交付3萬元作為報酬（即人頭老公費），郭權葳雖無與張桂萍結婚之真意，惟為賺取上述人頭老公費，遂與劉須平共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，經劉須平安排郭權葳於大陸地區之食宿暨支付交通、食宿及證件等費用後，由郭權葳於100年4月3日前往大陸地區，於同年月6日在四川省成都市律政公證處與張桂萍辦理公證結婚（實為假結婚），並取得結婚公證書【（2011）川律公證內民字第32952號】。嗣郭權葳於100年4月11日返臺後，即持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證，於100年4月20日取得海基會驗證之證明【（100）年中核字第032979號】後，於100年6月17日持前開結婚公證書、海基會證明等資料前往內政部移民署（更名前為「內政部入出國及移民署」，下稱移民署），填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以其與張桂萍結婚，張桂萍欲入境與其團聚為由，向移民署申請張桂萍來臺之入境許可，經承辦公務員實質審查後，核准張桂萍之入境申請，劉須平、郭權葳遂共同以此方式使張桂萍於100年8月4日非法進入臺灣地區。郭權葳、劉須平承前使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，與張桂萍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由郭權葳、張桂萍於100年8月5日向彰化縣鹿港鎮戶政事務所辦理結婚之戶籍登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員於形式審查後，將上開不實之結婚事項登載於職務所掌之戶籍登記簿公文書上，並據以核發登載有不實事項之戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性。其後張桂萍與郭權葳已於103年4月25日辦理離婚登記，張桂萍並於103年4月29日出境，總計郭權葳於上述期間自張桂萍處取得人頭老公費共314,900元【由張桂萍以 王俊平 （綽號「 阿鷹 」）台新銀行帳戶（帳號詳卷）轉帳匯款至郭權葳提供之不知情之 郭芳妤 郵局帳戶（帳號詳卷）、不知情之郭 于榕 郵局帳戶（帳號詳卷），各次匯入時間、金額、帳戶均詳如附表所示】。
二、案經移民署北區事務 大隊 機動隊報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即被告郭權葳及辯護人於原審已就檢察官起訴所引用其以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當理由不到庭，其本院公設辯護人亦未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵；另檢察官、上訴人即被告劉須平及辯護人均未主張排除前開證據能力（被告及辯護人僅爭執證明力，見本院卷第
147、157頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告郭權葳於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭；另訊據被告劉須平對於使大陸地區人民張桂萍非法進入臺灣地區及使公務員登載不實部分之犯罪事實均坦承不諱，惟矢口否認其就使大陸地區人民張桂萍非法進入臺灣地區有何營利之意圖，辯稱：伊沒有意圖營利，亦無獲利，張桂萍為伊當時女友的妹妹，伊是因為人情特殊的關係，幫忙做張桂萍介紹辦理入臺，並沒有從中獲得任何獲利，伊之前於偵查中提到有每接一個客人抽200元的部分，乃因年代久遠，當時偵查中跟本案件發生的時間相隔6年多，且與伊另案相隔不久，故伊將本案一部分的事件當成另案之前的事件才這樣說的，另案部分伊均有坦承認罪，過了一段時間，伊回想起才記得本案伊確實沒有超取200元，是伊自己記錯了云云；辯護人辯稱：檢察官起訴係參酌被告郭權葳、證人王俊平之供述，然被告郭權葳所述亦無營利之情形，故原判決也才改依被告劉須平之自白每個人抽成200元之部分認定，而並無其他補強證據，又被告劉須平之自白時間與案發時間相隔已久，參酌其目前執行之案件，其確實有做類似的犯罪事實，故其有誤記或錯記他人情形之虞，且被告劉須平之陳述與張桂萍來臺長達兩年多實際之情形亦不相同，另證人王俊平雖所述「他知道被告劉須平是張桂萍的經紀」，然依被告郭權葳、證人王俊平之供述，及其二人與張桂萍接觸之經驗過程中觀之，從來沒有看過張桂萍給過被告劉須平分毫，而若被告劉須平是張桂萍的經紀，豈會沒有相關之服務及管理，是本件並無任何的事證證明被告劉須平有抽傭之情形，縱被告劉須平係因為人情之介紹，則核與人蛇集團仲介來臺不同云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告郭權葳於警詢、偵查及原審中均坦承不諱，及上揭有關使大陸地區人民張桂萍非法進入臺灣地區及使公務員登載不實之犯罪事實部分，亦經被告劉須平於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，而被告郭權葳係於100年4月3日前往大陸地區，於100年4月6日在四川省成都市律政公證處與大陸地區女子張桂萍辦理公證結婚（假結婚），取得結婚公證書【（2011）川律公證內民字第00000號】，並於100年4月11日返臺後，持上開結婚公證書向海基會申請驗證，於100年4月20日取得海基會驗證之證明【
（100）年中核字第032979號】後，於100年6月17日持前開結婚公證書、海基會證明等資料前往移民署，申請張桂萍來臺之入境許可，經移民署核准後，張桂萍已於100年
8月4日進入臺灣地區等節，復有被告郭權葳之旅客入境紀錄表、張桂萍之旅客入境紀錄表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、張桂萍之中華人民共和國居民身分證、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、海基會證明【（100）年中核字第032979號】、四川省成都市律政公證處結婚公證書【（2011）川律公證內民字第00000號】、被告郭權葳之戶籍謄本、移民署面（訪）談結果建議表、移民署訪談紀錄（台灣配偶）、移民署彰化縣專勤隊電話訪談大陸地區人民紀錄表、彰化縣專勤隊訪查紀錄表、旅客入出境記錄查詢、台灣大哥大明細單總覽、台灣大哥大電信費帳單、照片、移民署面談紀錄（大陸配偶）、張桂萍之大陸居民往來臺灣通行證、入國登記表在卷可稽（見106年度偵字第9343號卷第41、42、75至97頁），又大陸地區女子張桂萍於100年8月4日入境臺灣後，被告郭權葳、張桂萍聯袂於100年8月5日向彰化縣鹿港鎮戶政事務所辦理結婚之戶籍登記，嗣二人又於103年4月25日辦理離婚登記，張桂萍已於103年4月29日出境，內政部並於103年7月3日依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第14條第2項第1款規定廢止張桂萍之依親居留許可，並註銷101年4月20日所核發之第00000000000號依親居留證等情，亦有被告郭權葳之個人戶籍資料、彰化縣鹿港鎮戶政事務所107年3月16日彰鹿戶字第1070000779號函暨檢附之結婚登記申請書、離婚登記申請書、張桂萍之臺灣地區依親居留證及多次出入境證、離婚協議書、戶籍謄本、內政部103年7月3日內授移服彰縣房字第1030933456號處分書（稿）附卷可佐（見106年度偵字第9343號卷第37、111頁，107年度偵字第1538號卷第13、15、25、27、29、31、33頁），另被告郭權葳於上述期間，經張桂萍於附表所示之時間，以王俊平台新銀行帳戶（帳號詳卷）轉帳匯款如附表所示之金額至被告郭權葳提供之不知情之郭芳妤郵局帳戶（帳號詳卷）、不知情之 郭于榕 郵局帳戶（帳號詳卷），取得人頭老公費共計314,900元一節，亦據證人王俊平於警詢中指述明確，並有王俊平台新銀行帳戶（帳號詳卷）交易明細在卷可參（見106年度偵字第9343號第13頁），被告郭權葳前揭之任意性自白與事實相符，應可採信。是被告郭權葳透過被告劉須平之介紹，意圖取得人頭老公費用，而使大陸地區人民張桂萍以假結婚之方式非法進入臺灣地區此部分之事實，均堪認定。
（二）被告劉須平具有營利之意圖：被告劉須平雖以前開情詞置辯，並否認其有何營利意圖。惟查：
1.大陸女子來台張桂萍之目的為從事賣淫活動，而被告郭權葳至大陸地區與張桂萍辦理假結婚之相關費用，均由被告劉須平支付之事實，業據被告劉須平於106年3月22日接受移民署北區事務大隊機動隊詢問時，對於被告郭權葳與大陸地區女子張桂萍係假結婚，張桂萍來臺後即從事賣淫活動，且被告郭權葳係經其招攬擔任張桂萍之人頭老公，張桂萍在臺期間，被告郭權葳可每月領取3萬元之人頭老公費，及被告郭權葳至大陸地區之機票、食宿、辦理假結婚之宴客、婚紗照、聘金、聘禮等花費係由其支出等事實，被告於偵審中均坦認不諱，核與被告郭權葳於偵查中供稱：是「太子」（即被告劉須平）介紹伊這麼做，他要伊做假老公做人頭，要讓大陸女子過來臺灣工作，伊的好處是每個月可以拿3萬元，「太子」要介紹工作給張桂萍，就是從事賣淫的工作，伊去大陸辦理假結婚的相關花費都是「太子」先給伊的，金額時間太久伊忘記了，伊跟張桂萍辦理假結婚的宴客、婚紗照、旅遊照、聘金、聘禮等花費都是「太子」（即被告劉須平）先拿給伊，飯店費用部分「太子」已經先付好，有給伊一些人民幣作為零用，機票也是「太子」買好給伊的等語（見106年度偵字第9343號卷第149頁），於原審中亦證稱：伊跟張桂萍辦理結婚，伊自己沒有花到任何費用，劉須平要伊到大陸跟張桂萍假結婚，就說要辦一個大陸女子來臺灣，劉須平說如果辦過來的話，報酬就是每個月3萬元，賣淫交易的情形伊不清楚，但口頭上伊知道張桂萍過來就是要賣淫，伊去大陸的機票應該是「太子」買好的，飯店應該是「太子」幫伊訂的等語（見原審卷第170、172、177、178頁）相符，足見被告郭權葳經由被告劉須平之介紹而與張桂萍辦理假結婚，斯時被告郭權葳即已知悉辦理假結婚使張桂萍得以來臺之目的係為使張桂萍來臺從事性交易，被告郭權葳並能因此獲取每月3萬元之人頭老公費，而被告郭權葳為與張桂萍辦理假結婚前往大陸地區之機票、食宿及辦理假結婚之宴客、聘金、聘禮等費用均係由被告劉須平支付及安排，被告郭權葳並未支付任何費用，則以被告劉須平與張桂萍並無何等特殊之情誼，縱如被告劉須平所言張桂萍為其當時女友之妹妹，此等關係亦非特別密切，倘無所圖，被告劉須平豈會甘冒觸法之風險，無償為張桂萍安排假結婚事宜，更大費 周章 為被告郭權葳安排前往大陸地區之一切交通、食宿事宜，是被告劉須平稱其係基於人情因素而為張桂萍安排假結婚來臺，並無營利之意圖云云，實與常情有違。
2.大陸女子張桂萍在進入臺灣後，相關之日常生活均由被告劉須平所管理掌控之事實，亦據被告劉須平於106年3月22日接受移民署北區事務大隊機動隊詢問中供稱：「（ 承上 ， 王某 【即王俊平】表示， 張女 【即張桂萍】係由你辦理進來，所以張女在臺之日常活動及人頭老公之聯繫均要透過你，其他人不能動她，其所言是否實在，你如何解釋？）實在，伊沒有意見」等語明確（見106年度偵字第9343號卷第4至6頁），復正確指認編號7之女子為張桂萍（見106年度偵字第9343號卷第6頁），於偵查中亦供稱：伊算是張桂萍的經紀，但張桂萍來臺的費用是她自己處理，伊只負責幫她介紹人頭老公郭芊池（即被告郭權葳更名前之原名）及張桂萍來臺後要處理的程序事宜，張桂萍來臺半年後，所有事宜都是由 馬伕 阿鷹（即王俊平）在處理，就伊所知，阿鷹也有跟張桂萍交往，也有同住，張桂萍來臺的前半年都是伊在處理，但來臺半年後，大部分都是王俊平在處理，張桂萍也不會跟伊說，除非張桂萍遇到比較麻煩的事情才會找伊幫忙，有一次張桂萍路上遇到警察臨檢就有打給伊，問伊怎麼辦等語（見106年度偵字第9343號卷第140頁反面至141頁），核與證人王俊平於警詢中證稱：「太子」（即被告劉須平）應該知道伊跟張桂萍住在一起，只是沒有當面戳破伊，「太子」也有可能不知道伊跟張桂萍住在一起，公司也嚴禁這種事情，我們都是偷偷摸摸的，所以伊不敢讓「太子」及公司的人員知道，伊是馬伕，「太子」是經紀人，我們工作都是聽由公司的安排，大陸女子張桂萍在臺期間如需聯繫郭權葳辦理結婚登記或依親居留延期等需要配偶出面時，都是由「太子」與人頭老公在聯繫，伊沒有幫他們聯繫，因為她不是伊辦來的，她只能聽她的老大「太子」的指示，其他人不能動她，她名義上是由「太子」辦進來的，所以她在臺所有的東西都是太子在聯繫等語（見106年度偵字第9343號卷第28頁正反面）相符，足見張桂萍係經由被告劉須平安排進入臺灣地區從事性交易，張桂萍在進入臺灣後，相關之日常生活或有需與被告郭權葳聯繫之事宜均係透過被告劉須平為之，且被告劉須平、證人王俊平分別擔任張桂萍之經紀人及馬伕，證人王俊平就其與張桂萍交往一事，尚且不敢讓被告劉須平知道，則被告劉須平對於張桂萍來臺後之一切行動、交友情形顯具有相當之管理力無疑，是被告劉須平辯稱其對於張桂萍來臺後之活動並無管理、約束、服務之動作云云，已難認與事實相符。再者，被告劉須平於接受內政部移民署北區事務大隊機動隊詢問時即經由照片正確指認出張桂萍，並對張桂萍與證人王俊平交往甚至同住一事有所知悉，輔以被告劉須平自陳張桂萍為其當時女友的妹妹，顯見被告劉須平並無將張桂萍誤認為他人之可能甚明，其於本院所辯其將本案之內容與其先前認罪之另案混淆云云，乃事後卸責之詞，並不足採。
3.被告劉須平於大陸地區人士張桂萍賣淫活動得以抽成得利之事實，亦據被告劉須平於偵查中供稱：伊算是張桂萍的經紀，但張桂萍來臺的費用是她自己處理，伊只負責幫她介紹人頭老公郭芊池及張桂萍來臺後要處理的程序事宜，所以張桂萍來臺後，接一個工也就是接一個客人，伊可以抽200元，張桂萍在臺期間，應該有100個以上，伊沒有詳細計算，抽成部分是應召站給伊的，應召站外務 小江 給伊現金，10天至20天結算一次，伊在警詢中陳述的意思是，介紹人頭老公的人可以拿到1萬元的好處，但伊本來就認識郭芊池，所以並沒有賺這1萬元的報酬等語（見106年度偵字第9343號卷第140頁反面），核與證人王俊平於警詢中證稱：伊是馬伕，「太子」是經紀人，我們工作都是聽由公司的安排等語（見106年度偵字第9343號卷第28頁）相符，是被告劉須平於偵查中對其以假結婚方式安排張桂萍進入臺灣地區從事性交易後可如何抽成營利之細節及其擔任之角色已為具體、詳細之陳述，若非真有其事，被告劉須平應無憑空虛構此等情節之可能，且以被告劉須平及證人王俊平分別擔任張桂萍之經紀人及馬伕，負責安排、接送張桂萍在臺從事性交易之事宜，被告劉須平更大費周章為張桂萍尋找可假結婚之對象，安排張桂萍以假結婚方式進入臺灣地區以從事性交易，並為被告郭權葳安排及支付前往大陸地區辦理假結婚所需之機票、食宿及相關費用，則被告劉須平供稱可由張桂萍每次從事性交易之對價中抽取一定金額作為報酬，堪以採信，是被告劉須平於主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。至被告劉須平於原審中辯稱如其有抽成，以張桂萍來臺2年，不可能僅接100個工云云，惟被告劉須平於偵訊時係供述其「至少」抽100個以上的工，則此100個工顯係指最低之數量，而非張桂萍在此期間實際接客之數量，且被告於接受檢警或法官訊問時，故意低報獲利之金額，實屬常見，當無從僅以被告有於訊問時故意低報其獲利金額即謂此等獲利金額與常情不符而不採為不利被告之證據，是被告劉須平於檢察官訊問時所為之上開陳述並無何不符合常情之處，被告劉須平此部分所辯，亦無可採。
4.被告劉須平於主觀上具有營利之意圖部分，除被告劉須平於偵查中自白可自張桂萍每次從事性交易之對價中抽取一定金額作為報酬外，尚有證人王俊平證述張桂萍乃被告劉須平安排引進，被告劉須平並擔任張桂萍之經紀人角色，安排張桂萍在臺之一切事宜，而證人王俊平擔任馬伕，於應召站收取性交易所得後，應轉交扣除其自己所得報酬後之餘款予應召站業者，而犯圖利媒介性交易犯行，亦經最高法院105年度台上字第922號判決確定，故其於本院所證，應可採信；至被告劉須平於本院審理中辯稱其將本案之內容與其先前認罪之另案混淆云云，惟經本院於審理時訊問其於前案（即本院107年度上訴字第1610號）表示每次抽成為100元至300元之利潤，與其於本案所述每次抽成20
0元並不相同，有該案判決在卷可參，其復辯稱，其所辯與本案搞混之案件，係其現在監執行之另案，惟查，其現執行中之本院104年度上訴字第2049號確定判決並未認定其有圖得媒介性交易之利益而使大陸女子非法進入臺灣地區，係為圖得賺取辦理代價每名15萬元，有該判決在卷可參，故被告此部分所辯，乃事後卸責之詞，並不足採。
5.被告郭權葳亦供述被告劉須平介紹其擔任張桂萍之人頭老公時，其即已知悉張桂萍進入臺灣地區之目的係為從事性交易，則被告劉須平引進張桂萍之目的即在安排張桂萍在臺從事性交易並從中獲利之事實，除被告劉須平之前揭自白外，尚有證人王俊平、同案被告郭權葳之供述可為補強，是辯護人認關於被告劉須平具有營利之意圖部分僅有被告劉須平之單一自白，而無其他事證可為補強一節，容有誤會。又公訴意旨雖認被告劉須平係為賺取張桂萍交付之15萬元辦理代價而辦理張桂萍來臺，惟被告劉須平於偵查中業已具體陳述其可獲取之利益為自張桂萍每次從事性交易之對價中抽取一定金額作為報酬，而此亦與應召站利用假結婚方式引進大陸地區女子後可自其等從事性交易之對價中抽成牟利之常情相符，是應認被告劉須平所圖謀之利益為可自張桂萍進入臺灣地區從事性交易之對價中抽取一定金額作為報酬，附此敘明。
6.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院102年度台上字第3372號判決意旨參照）。
又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來臺代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來臺，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高法院103年度台上字第480號判決意旨參照）。從而，被告郭權葳既係經被告劉須平介紹而擔任張桂萍之人頭老公，並於被告劉須平之安排下前往大陸地區與張桂萍辦理假結婚，且張桂萍進入臺灣地區之目的即在從事性交易等情，俱如前述，則被告劉須平欲藉由安排大陸地區女子張桂萍非法進入臺灣地區從事性交易而自其從事性交易之對價中抽取一定之金額以營利，被告劉須平於主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。而被告郭權葳為獲取每月3萬元之人頭老公費而與大陸地區女子張桂萍辦理假結婚，使張桂萍得以入境臺灣一節，亦如前述，則被告郭權葳就使大陸地區女子張桂萍非法進入臺灣地區之犯行，於主觀上具有營利之意圖一節，亦可認定。
（三）綜上所述，被告劉須平所辯，均無可採。本案事證明確，被告劉須平、郭權葳犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨參照）。是核被告劉須平、郭權葳所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。
（二）被告劉須平、郭權葳就上開意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行間，被告劉須平、郭權葳與張桂萍就上開使公務員登載不實文書之犯行間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（三）按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，於其間有實行行為完全或局部同一之情形者，始得依想像競合犯論擬。查被告劉須平、郭權葳所犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪與使公務員登載不實文書罪間，有方法目的、原因結果之關係，其等為上開行為之目的既係基於使大陸地區女子非法進入臺灣地區以營利之一個意思決定，犯罪目的亦屬單一，實行行為局部同一，應屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從較重之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
（四）刑法第47條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之規定，司法院業於108年2月22日公布釋字第775號解釋文，並謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即，刑法第47條第1項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。準此，在累犯規定尚未經立法機關修法前，本院應依前開解釋意旨，仍應審究被告之前案紀錄是否構成「累犯」，如其構成「累犯」，則應審酌其構成累犯之前案紀錄及執行情形，與本案犯罪間之罪質、犯罪型態、間隔時間等關連性，及有無因加重最低本刑致生「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」等相關情狀，以符前開解釋意旨。查被告郭權葳前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第2054號判處有期徒刑10年2月確定，入監執行後，於95年9月5日假釋出監，交付保護管束至99年3月18日期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告郭權葳上開構成累犯之前案紀錄，為違反懲治盜匪條例案件，與本案其所犯之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使公務員登載不實文書罪，其罪質及犯罪型態均顯不相同，被告郭權葳雖曾因上開前案入監執行，然其執行完畢時間距其為本案犯行已相隔有1年，其為本案犯行時間距離其假釋出監更已長達近5年，並非係甫出獄即犯，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，未反映出有需加重最低本刑之特別惡性存在及對刑罰反應力薄弱之情狀，爰毋庸加重其最低本刑。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；倘依情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之修正理由，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來台牟利，對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻；惟就單一性之使大陸人士非法來臺行為，縱行為人因此謀得利益，仍不應與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論，此時倘仍將專為牟取暴利之「蛇頭」而特設之重罰，強加於僅為蠅頭小利、危害性較微之一次性行為人，雖可達嚇阻此種非法引介行為之目的，但有違憲法上之比例原則，而有情輕法重之情形，亦屬事實。查被告郭權葳所為違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之犯行，衡諸其於本案中之犯罪分工情形，僅係因貪圖人頭老公費用，而擔任與大陸地區女子假結婚之人頭，縱已觸法，行為本質上相較於前開立法意旨所欲重罰之「蛇頭」，其犯罪情節、惡性尚屬有別，倘以該條重罰被告郭權葳3年以上有期徒刑之重刑，非但流於苛酷，亦有違國民之法律感情，難認符合罪刑相當原則，是就被告郭權葳犯罪之情節觀之，縱處以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之法定最低本刑，仍屬過重，有情輕法重之情狀，堪認被告郭權葳尚非全無可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告劉須平部分，其於本案中之犯罪分工情形，係擔任安排大陸地區女子張桂萍以假結婚方式進入臺灣並安排在臺從事性交易之角色，其於本案中實居於主要之地位，就其犯罪情節觀之，尚難認有何情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告2人所犯罪證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、刑法第28條、第214條、第55條、第59條等規定，並審酌被告劉須平、郭權葳共同以假結婚之方式使大陸地區女子非法進入臺灣地區，並為不實之結婚登記，影響國境管制安全秩序及我國戶政機關對於戶政管理之正確性，亦影響社會善良風俗，並考量其等犯罪之動機、目的，被告郭權葳犯後坦承全部犯行、被告劉須平犯後坦承部分犯行之犯後態度，復審酌被告等就各該犯行之分工參與程度，及其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，認被告劉須平、郭權葳（累犯）共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，分別處有期徒刑3年4月、1年7月；被告郭權葳因本案犯行而獲得人頭老公費共計314,900元，屬被告郭權葳本案之犯罪所得，為避免被告郭權葳無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告劉須平於偵查中固曾供述其可自大陸地區女子張桂萍每次從事性交易之對價中抽取200元，且至少抽取100個工以上，惟依卷內現存之證據，尚無證據足資證明被告劉須平確已獲得此部分之不法利得，爰不另諭知沒收或追徵犯罪所得，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告2人確有事實欄所載意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實文書等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告劉須平及辯護人上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求酌減其刑；被告郭權葳上訴意旨請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
四、被告郭權葳於108年7月4日，已由其同居人收受本案108年7月25日審判程序傳票，有該送達證書在卷可參（見本院卷12
5頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國108年8月15日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國108年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────────────┐│編號│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│1│100年11月3日│30,000元│郭芳妤郵局帳戶（帳號詳卷）│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│2│101年1月5日│20,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│3│101年1月6日│10,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│4│101年3月6日│30,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│5│101年4月6日│25,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│6│101年5月7日│25,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│7│101年6月1日│25,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│8│101年7月11日│3,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│9│101年11月16日│25,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│10│101年12月17日│25,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│11│101年12月24日│3,900元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│12│102年4月22日│10,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│13│102年5月23日│10,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│14│103年1月9日│23,000元│郭于榕郵局帳戶（帳號詳卷）│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│15│103年2月10日│15,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│16│103年2月11日│5,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│17│103年3月14日│20,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│18│103年4月11日│10,000元│同上│├──┼───────┼─────┼────────────────┤│總計││31,4900元││└──┴───────┴─────┴────────────────┘