裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國108年08月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第824號上訴人即被告 呂哲豪 選任辯護人 林詠御 律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第370號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1954號、107年度偵字第2347號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
呂哲豪犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹只、槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
其他上訴駁回。
呂哲豪上述撤銷改判部分及上訴駁回部分之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、呂哲豪明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁品，未經主管機關許可不得持有，仍於民國107年舊曆過年後某日，自稱發現其父親死後所遺留可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈5顆，基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，將之藏放在家中房間衣櫥內，未經許可非法持有之。
二、緣呂哲豪與 許家豪 前有新臺幣（下同）30萬元之債務糾紛，兩方分別糾眾相約於107年3月25日晚間9時30分許，在宜蘭縣宜蘭市河濱公園談判，呂哲豪以背包攜帶上述藏放之槍彈，搭乘不知情之 林祐緯 所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往。抵達河濱公園籃球場上方堤防馬路後，呂哲豪因見對方人馬眾多，並有多人手持有棍棒、開山刀，己方之座車又遭對方持棍攻擊車窗，衝突升高，呂哲豪只好從上述汽車副駕駛座下車，自背包拿出前述改造手槍，為嚇退對方人馬，同時基於恐嚇危害安全之故意，及即使有人因而受傷亦不違背其本意之傷害犯意（傷害部分業據告訴人於第一審撤回告訴），陸續向天空擊發4槍，另向地面擊發1槍，惟該向地面擊發之1枚子彈因彈發，擊中當時在對方人群中坐於地上的 陳瑋浩 腹部，致陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔及低血容積休克、第三腰椎左側橫突骨折等傷害，幸經緊急送醫予以救治，始倖免於死。
三、經司法警察持檢察官所核發之拘票，於同年月28日下午22時22分許，拘提呂哲豪到案，並查扣如附表編號1所示上述改造手槍1枝（含彈匣1只）、編號2、3所示彈殼、彈頭等物，查知上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之部分自白或不利於己之筆錄
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告及其辯護人於準備程序、審判期日均不爭執檢察官所提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、扣案槍枝審判外鑑定報告之證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第
202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告為司法警察扣押如附表所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），由檢察官選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該機關以檢視法、性能檢驗法鑑定結果（送驗鑑定情形如附表所示），有檢察官所提出內政部警政署刑事警察局107年5月28日刑鑑字第1070037884號鑑定書，及檢附扣案槍彈之相片附卷可證（參見第1954號偵查卷第299至300頁）。就此審判外文書之證據能力，被告與其辯護人亦不爭執而同意有證據能力，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出如證據清單所示各證人於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、就事實欄一所示事實部分：訊據被告呂哲豪就如事實欄一所示犯罪事實均坦承不諱，經核與其於原審、警詢、偵查中之自白相符。此外，另有宜蘭縣政府宜蘭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（參見第1954號偵查卷第189至192頁）。扣案如附表所示槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果（略以）：送鑑手槍1枝（含彈匣1個、槍枝編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年5月28日刑鑑字第1070037884號鑑定書暨所附照片4張、警製槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片、扣案現場照片共13張在卷可佐（參見上同偵查卷第189至198頁、第206至208頁反面、第299至300頁）。另查被告前持有子彈5顆，於本案擊發，其中1枚子彈使被害人陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔及低血容積休克、第三腰椎左側橫突骨折（詳如下述），可認其所持有之子彈，藉前述改造手槍射擊貫穿人體臟器，顯有殺傷力。本案有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告自白確與事實相符，被告非法持有具有殺傷力之改造槍彈之犯行，事證明確，堪以認定。
三、就事實欄二所示事實部分：
（一）被告對其於如事實欄二所示，因與許家豪前有30萬元之債務糾紛，兩方遂分別糾眾，相約於前述之時、地談判，適被告搭乘同案被告林祐緯所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往，赴約前以背包攜帶上述槍、彈在身，至現場後對方人馬眾多，並有多人手持有棍棒、開山刀，抵達河濱公園籃球場上方堤防馬路後，見己方人馬座車又遭對方持棍砸車窗，衝突升高，被告即從副駕駛座下車，基於以恐嚇對方人馬身體之犯意，自背包拿出上述改造之手槍及子彈5枚，陸續向天空擊發4槍，另向地面擊發1槍，該枚子彈因彈飛擊中當時在對方人群中坐於地上陳瑋浩之腹部，致陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔及低血容積休克、第三腰椎左側橫突骨折等傷害之事實，均坦承不諱。此外，並有記載被害人陳瑋浩傷勢之國立陽明大學附設醫院診斷證明書附卷可證（參見警卷第182至183頁，傷害部分業據撤回告訴）。
（二）本件緣起於被告認定許家豪積欠其30萬元且無清償之意思，雙方已有債務糾紛。而在本案發生前當天稍早，許家豪即傳了數則簡訊，相約至河濱公園堤防談判債務，被告先叫 黃國瑋 找別人至現場查看，結果發現對方有3、40人，被告一方遂糾集人馬出動四部車前往，被告前往之前即以背包攜本案之改造手槍及5顆子彈在身。槍擊發生後，除現場留有彈殼2枚外，在被害人人馬聚集之堤防旁草地處尚遺有球棒1支、斧頭1支、柴刀1支等情，業據被告供稱在卷，並有被告提出之臉書訊息、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局107年10月8日 警蘭 偵字第1070023075號函所附之現場鳥瞰圖照片及示意圖為證（參見警卷第36至38頁、第1954號偵查卷第8至15、212頁、原審卷第102至105頁）。可見被告至河濱公園堤防之現場前，雙方已因債務問題相互叫陣、挑釁進而邀約談判，並糾眾、持刀械至談判現場，兩方人馬均在緊張之衝突氣氛中至現場，被告因而起意亮槍，甚或放槍以恐嚇對方，當可想像。遑論兩方人馬至現場後，與被告同行之 吳中彥 座車在副駕駛座車窗玻璃即遭對方人馬持棍棒攻擊，且對方人馬持續進逼等情，尚經被告於警詢及偵查中供述明確，亦核與證人吳中彥警詢筆錄所載陳述相符（參見第1954號偵查卷第213頁）。
足認雙方人馬並未實際進行談判，兩方人馬至現場即展開械鬥衝突，被告並於下車後立刻朝空開4槍，朝地面開1槍。
（三）另查證人林祐緯於警詢筆錄證稱（略以）：我有看到呂哲豪拿槍出來射擊，當時我有聽到3聲槍響之後，我就立刻返回駕駛座開車離開現場等語（參見第1954號偵查卷第72頁）；證人 高志宇 於警詢筆錄證稱（略以）：到案發現場呂哲豪就直接從副駕駛座下方拿出一把黑色手槍，並立即下車射擊3至5發，射擊後馬上上車，我們就離開現場等語（參見上同偵查卷第59頁）；證人吳中彥亦於警詢筆錄證稱（略以）：呂哲豪跟我說要去宜蘭市河濱公園找許家豪處理、談判債務問題，邀我一同前往，到達後我的自小客車副駕駛座玻璃就遭對方持棍棒攻擊，我就靠邊停車，下車後我聽到3至4聲槍響後，就立刻返回駕駛座開車離開等語（參見上同偵查卷第212至213頁）；證人黃國瑋亦先後於警詢及偵查中證稱（略以）：我是搭乘林祐緯駕駛000-0000號自小客車的副駕駛座，呂哲豪坐在我後面，高志宇坐在駕駛座後方，另吳中彥係自己駕駛他的自小客車（車牌：000-0000）、 賴俊辰 也係駕駛他的自小客車（車牌：0000-00）、另一台自小客車係何人駕駛我不清楚一同前往，到達案發地點後，我與呂哲豪及高志宇就先行下車，我有看到呂哲豪拿槍出來對空鳴槍及對地上擊發1槍，呂哲豪開槍後，對方就散了，我們也趕快上車走人等語（參見第1954號偵查卷第212至213、第230、253頁）。又證人即與被害人陳瑋浩同行之人 莊鎔謙 、 黃靖凱 均於警詢中指稱在案發現場有聽聞多發槍聲，因害怕而躲在車後或逃至堤防下躲避等語（參見上同偵查卷第94、97頁）。更足認現場聚集之群眾，因被告呂哲豪連續擊發手槍，認對於其等生命、身體有加害之舉止，而心生畏懼，並本能性地逃散，尋找遮蔽物躲避以免遭流彈波及。且被告於射擊完畢後隨即上車，與同夥驅車離開現場，是被告欲藉此恐嚇危害他人安全之舉，嚇令對方不敢追緝其等，而達到安全離開現場之目的，堪可認定。
（四）綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認被告自白與事實相符。
四、就事實欄二部分，檢察官認被告係基於不確定之殺人故意而開槍，致被害人受有上述危及生命之傷勢，而認所為係犯殺人未遂犯行。訊據被告不否認傷害被害人陳瑋浩之事實，惟堅決否認有殺人之不確故意，辯稱（略以）：當時現場有5、60人，我認為別人也有帶槍，當天我擊發5槍，4槍是對空鳴槍，1槍往地上擊發，當時我喊說所有人離開，往地上開那槍，是往右邊學校方向開槍的；我還沒開槍前就有聽到槍聲，我開槍之後對方往後跑開，我也跑掉等語。辯護人則為被告之利益辯稱（略以）：被告是基於想要嚇對方的意思而對空鳴槍，苟被告真有殺人不確定故意，大可朝對方這些人群開槍，但被告卻捨此不為，反而是從對空、地鳴槍來嚇阻對方群眾，我們看到原審請分局製作的現場圖，被告的位置跟被害人的位置是相距甚遠，被害人其實是在人群的後方，不是在人群的前方，顯然就是沒有要去攻擊人的想法，我們認為縱然被告有開槍的舉動，但欠缺有殺人或是傷害的故意，被害人或許因流彈而遭擊中，但這並不是被告所預見或是想要去造成的後果，所為是有認識的過失等語。經查：
（一）按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全，則為恐嚇危害安全罪。是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯意而定。另按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於如本案持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、方向及位置，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。
（二）又刑法對於故意固有兩種規定，首先刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第13條第2項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2項，而非第1項（ 黃榮堅 教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1995年6月，初版，第1頁，尤其第31頁以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9月，三版，第
437頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。換言之，直接故意或間接故意，均屬故意之型態，毋寧謂行為人足以預見犯罪結果之發生，而竟漠視該結果之發生，並容任其實現，此等所謂「間接故意」，方係故意之主要類型。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
（三）查被告自承其對空鳴槍4槍、朝地上開1槍，並於同時喊所有人離開，此與證人即與被告同車之友人黃國瑋於偵訊時結證稱（略以）：「我有看到呂哲豪拿槍出來對空鳴槍４槍，對地上射擊發1槍，呂哲豪開槍後，對方就散了」等語（參見第1954號偵查卷第253頁）相符，其餘現場證人亦僅能證明見被告開槍或聽聞槍聲，但無從證明被告是否向對方人群開槍。又雖被告辯稱尚未開槍前就聽到槍聲，但此並無其他證人有為相同證言。固然於被害人處留有之彈頭1顆，經比對結果，彈殼之彈底特徵紋痕均不足，無法認定是否為本件被告經警扣案即鑑定手槍所擊發，另彈頭1顆，欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070500383號函可證（參見第1954號偵查卷第316頁），惟依上述證據，足證現場僅被告1人持有手槍且擊發，是被害人所受槍傷應為被告所為，應堪證明。且基於罪疑唯輕原則，罪證有疑，應為有利於被告之推定，應認定被告是對空鳴槍4槍、朝地上開1槍。
（四）被告如有殺人之故意，於下車後即可向對方人群隨意開槍，但被告選擇對空鳴4槍、對地上開1槍，足認是為了嚇阻對方，其有恐嚇他人生命、身體之意，業如本院前述，固無疑問，選則對空鳴槍之舉，當無可能傷及他人，亦為一般經驗法則所得預見，而無殺人或傷人犯意。本案爭點在於：被告對地上開1槍之舉，是否能預見可能造成殺害他人生命或危及他人身體，卻仍不在意，容任且漠視結果之發生，而有不確定故意？依原審卷附由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局所製作「現場鳥瞰圖照片及示意圖」（參見原審卷第102至105頁，以下簡稱警製鳥瞰圖），被告自承開槍之地點於如警製鳥瞰圖編號6位置，衡以槍枝擊發之過程中，在扣板機擊發子彈後，其中子彈彈頭會朝槍管方向射擊出去，彈殼多數會留在現場原地，警製鳥瞰圖編號
6位置留有彈殼1個，此與被告所承離去前撿走4顆（實為3顆）彈殼，但共計開5槍等情相符（本案現場另留有彈殼1顆散落於警製鳥瞰圖編號5之位置），而於被害人自承坐在草地上的位置（即警製鳥瞰圖編號1之位置）處留有彈頭1顆。以被告供稱開槍之位置，距被害人坐於地面之位置，平行距離即至少有20.4公尺【參見前述警製鳥瞰圖編號6（即被告指稱之位置）與編號1（即被害人陳瑋浩指稱之位置）之距離，計算式為11.8+8.6】，可認被告並非近距離對被害人開槍，合理懷疑被告所辯是對地面開槍的該顆子彈，因跳彈、流彈而擊中被害人，尚屬可信。
（五）此外，被告與被害人素不相識，更無仇怨，被告開槍所在位置是在自承至少3、40人人群的前方，被告在馬路上，被害人則在草地上人群最裡面之處，草地兩旁尚有水泥階梯，中間有數十人，被告出於恐嚇之犯意對空鳴槍尚無可能傷害現場人之生命、身體可能，但對地面開槍勢必會有跳彈之情，當為一般智識之人所能預見，正常心智之被告當無不能預見之理，而以被告及同夥之人攜帶的各式「武器」，以現場查扣者即有球棒、柴刀及斧頭等，被告對於當日產生衝突勢必會造成人員受傷，亦足預見且容任其發生，而有不確定故意，當足認定。但被告是否對於可能造成人員死亡亦得預見而容任其發生，則尚須有更多的證據以證明，蓋兩派人馬約好就30萬元債務談判甚至不惜打架，應該只有傷害對方之意，不可能有致人於死之打算，方屬人情之常。自不能以被害人事後因為流彈所傷導致命危之結果，反推被告有即使致人於死亦在所不惜之不確定故意，如此推論是違反罪疑唯輕原則的。雖俗話說「子彈不長眼」，但以被告基於恐嚇犯意對空、對地開槍之舉，以足認被告已採取避險之措施，不欲危害人命，而真的因為流彈造成的傷害結果，雖然危及被害人生命，但並無其他證據足以為此推論下，至多僅能認定被告對於傷害結果存有不確定故意。
（六）綜上所述，基於罪疑唯輕原則，依檢察官所舉證據，及被告上述合理所辯，僅能為有利被告之認定，被告對於傷害他人身體有不確定故意，尚難遽謂有致被害人於死的不確定故意。被告、辯護人所辯尚屬可信，檢察官公訴意旨認被告有不確定之殺人故意，尚有誤會。
參、論罪部分
一、核被告如事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪；被告係以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、核被告如事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。檢察官起訴認被告所為係犯殺人未遂罪，本院認僅能認有傷害之不確定故意（惟傷害犯行部分業據告訴人即被害人撤回告訴），此與本院所認定恐嚇之事實，兩者基本社會及侵害性事實同一，本院於未侵害事實同一性之下，已告知被告可能涉犯傷害、恐嚇等罪名，並給予被告辨明此等罪名之機會，對檢察官、被告均不致產生突襲，爰依法變更起訴法條如前，附此敘明。
三、被告所犯上述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與恐嚇危害安全罪，兩罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯加重與否之判斷說明
（一）查被告前因妨害自由及不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑7月，嗣於105年12月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
（二）自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及第57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告呂哲豪所犯妨害自由罪之前案案件，與其所犯本件恐嚇危害安全罪為相同性質之犯罪，足認被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯相同罪質之犯罪，具特別惡性且對刑罰反應力薄弱之情；又被告甫於105年12月6日易科罰金執行完畢，即於107年舊曆過年後某日，發現其父親死後遺留之本件扣案槍枝，並基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，將之藏放在家中房間衣櫥內，未經許可非法持有之，是本件被告所犯非法持有槍彈之犯行，距離前案執行完畢僅2年餘，且被告復如犯罪事實欄二所示，持上述槍彈赴約談判，並持以擊發造成被害人陳瑋浩受傷之事實，顯見前案入監服刑對其尚無矯正效益，對刑罰反應力薄弱。是被告所犯持有槍彈及恐嚇危害安全罪，均應依刑法第47條規定，加重其刑。原審固然為一律加重，惟係在司法院釋字第775號解釋公布前，固屬未及審酌，但經本院衡諸上情仍應加重其刑，是就結論而言，尚無違誤。
肆、不另為公訴不受理諭知部分
一、公訴意旨雖以被告呂哲豪明知持槍向地面射擊仍有造成人員傷亡之可能，竟仍基於殺人或致人於死亦不違反其本意之不確定殺人犯意，向天空及地面共擊發5槍，其中1枚子彈貫穿在場陳瑋浩之腹部，幸經緊急將其送醫急救倖免於難，但仍致陳瑋浩受有腹部槍擊傷併胃及小腸穿孔等傷害。因認被告涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。被告如事實欄二所示，經本院變更法條認所為構成刑法第305條之恐嚇危安罪，同時對於被害人造成之身體傷害，有不確定之傷害故意，惟查刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，屬告訴乃論之罪，告訴人即被害人陳瑋浩因已與被告達成和解，在第一審辯論終結前於原審撤回告訴，有原審10
7年度附民字第219號和解筆錄、陳瑋浩107年10月30日刑事撤回告訴聲請狀等件在卷可查（參見原審卷第110、112頁），依刑事訴訟法第303條第3款之規定，原應就此部分為不受理之判決，惟傷害犯嫌部分與本院認定有罪之恐嚇危安罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為不受理判決之諭知。
伍、被訴持有槍彈部分，上訴駁回之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審就如犯罪事實欄一所示部分犯行，以被告呂哲豪犯行事證明確，所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，被告以一行為同時觸犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有具殺傷力之子彈，依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪，累犯。原審固然為一律加重其刑，惟是在司法院釋字第775號解釋公布前，屬未即審酌，但經本院衡諸上情仍應加重其刑如前，就結論而言，並無違誤。原審另審酌被告因債務糾紛，即持槍並糾眾前往屬於公共場所之河濱公園，共計開槍5發，所為對社會治安及人身安全均有嚴重危害，甚屬不該，惟其對持有上述槍彈之犯行坦承不諱，亦已與被害人陳瑋浩達成和解，兼衡其國中肄業、未婚與母親同住，為鷹架工人之智識暨生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，因而就被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元，及諭知以新臺幣1000元折算1日之罰金易服勞役折算標準。另就扣案如附表所示之改造手槍，屬違禁物，諭知沒收本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收及不予沒收之部分均詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告上訴意旨固指摘原判決量刑過重，然查被告甫於105年12月6日就前案有期徒刑易科罰金執行完畢後，復於107年舊曆過年後某日，以持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，逕將其父親死後遺留之本件扣案槍枝，藏放在家中房間衣櫥內，因而未經許可非法持有之，是本件被告所犯非法持有槍彈之犯行，距離前案執行完畢僅2年餘，且被告復如犯罪事實欄二所示，持上述槍彈赴約談判，並持以擊發造成被害人陳瑋浩受傷之事實，足認前案入監服刑對被告尚無矯正效益，其對刑罰反應力薄弱，應依累犯之規定加重其刑等情，業經本院認定如前，原審同此認定，核無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
陸、殺人未遂暨定其應執行刑部分撤銷改判，及另改定應執行刑之說明
一、原判決以被告如事實欄二所為，犯行明確，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，量處有期徒刑5年10月。
惟查本案事實欄二部分，本院認尚無足夠之積極證據證明被告此部分成立殺人未遂犯行，僅能認構成恐嚇危害安全罪，另致被害人陳瑋浩成傷部分，因雙方業於原審達成和解，陳瑋浩撤回告訴而應不另為不受理判決之諭知，已如前述，原判決認被告此部分所為構成殺人未遂罪，容有未洽，被告此部分上訴意旨否認犯殺人未遂罪，為有理由，自應由本院就此部分，暨定其應執行刑部分，撤銷改判。
二、爰審酌被告明知如附表所示改造手槍，具有殺傷力而屬高度危險之物品，仍因無法管控自己情緒而持以向其談判之案外人許家豪及周圍聚集之群眾，並以對空鳴槍4次，及向地面擊發子彈1次之方式，以達到恐嚇危害安全之目的，其自我控制能力及法治觀念皆屬薄弱，對於社會治安之危害程度甚大，兼衡其恐嚇犯行仍不慎造成被害人陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔等足以危及生命之傷害，幸被害人年輕力壯及時送醫而倖免於死，及被告犯罪後坦承大部分犯行，且已與告訴人達成和解，並獲告訴人之原諒而撤回告訴，其犯後態度尚稱良好，量處如主文第二項所示之刑。
三、定其應執行刑部分
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年
8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
（二）查被告呂哲豪無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，並持之在其與案外人許家豪協商談判債務問題之時、地，一時失慮，突以對空鳴槍4發及對地面開槍1發之方式，告以即時惡害之通知，並令斯時聚集在案發地點之群眾心生畏懼而尋求躲避槍擊所生之流彈攻擊，並造成被害人陳瑋浩受有腹部槍擊傷合併胃及小腸穿孔等傷害，惟念被告嗣與被害人達成和解，且願意坦承犯行，對被告著重的是對之矯治、教化，而非科以長期監禁，爰定其應執行刑如主文第四項所示。
柒、沒收部分之說明
一、按刑法業於民國104年12月30日修正公布，並自105年7月
1日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項及第40條第2項分別定有明文。
二、查扣案如附表編號1之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），經鑑定確可擊發適合子彈、具殺傷力，業如前述，核屬供被告犯本案殺人未遂犯行所用之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號2、3之彈頭1顆、彈殼2只，均已因擊發而喪失槍彈結構與火力，無殺傷力，已非違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第47條第1項、第51第5款、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年8月15日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
非法持有槍彈罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國108年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬──┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────────┼──┼───────┤│1│送鑑手槍1枝（槍枝管制編│1枝│擊發功能正常，│││號0000000000），認係改造││可供擊發適用子│││手槍，由仿半自動手槍製造││彈使用，認具殺│││之槍枝，換裝土造金屬槍管││傷力。│││而成。│││├──┼────────────┼──┼───────┤│2│彈頭│1顆│均因擊發而喪失│├──┼────────────┼──┤槍彈結構與火力││3│彈殼│2只│，而無殺傷力。│└──┴────────────┴──┴───────┘