裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第109號民事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺東地方法院民事判決96年度訴字第109號原告臺東縣臺東地區農會法定代理人甲○○訴訟代理人 吳漢成 律師被告辛○○
戊○○丁○○共同訴訟代理人丙○○律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟 陸佰 肆拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣訴外人庚○○○邀同其子己○○為連帶保證人，於民國86
年11月5日向原告借款新臺幣（下同）2,000,000元，屆期未清償，原告即聲請本院核發88年度促字第1154號支付命令後，據以聲請本院以88年度執字第1520號清償債務事件強制執行該債務人之財產，惟執行結果因庚○○○所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○號土地拍賣無實益，原告聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能執行，故原告僅取得本院89年
5月8日東院雅民執誠1520字第1238號債權憑證1紙。嗣因原告查明庚○○○尚有坐落臺東縣臺東市○○段498、498-1、499地號土地及臺東市○○段○○○○○號土地等財產，即於96年1月12日持上開債權憑證向本院聲請就上開4筆土地強制執行，經本院以96年度執字第34號強制執行而為拍賣，其中南王段498-1地號土地前於88年5月5日經訴外人 鄭義祥 設定權利價值7,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被繼承人鄭義祥於91年5月24日死亡，繼承人即被告遂於96年4月2日聲明以3,000,000元之債權額參與分配，並於本院所製作分配表中列為第一順位優先債權人，依該分配表可獲分配2,583,400元。
㈡惟查鄭義祥與庚○○○間並無債權債務關係存在，觀之被告
參與分配時所陳報之證物中並未包含執行名義自明，且系爭抵押權之權利價值既為7,000,000元，被告竟僅以3,000,000元參與分配等情，顯見系爭抵押權之設定屬鄭義祥與庚○○○間之通謀虛偽意思表示，爰依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴等語，並聲明：本院96年度執字第34號清償債務執行事件於96年5月23日製作之分配表中，就第1順位優先債權人鄭義祥之債權額2,583,400元，不得列入分配，並應將該款項分配予原告。
二、被告則以：㈠系爭抵押權之設定並非鄭義祥與庚○○○間之通謀虛偽意思
表示，係因鄭義祥為己○○之姐夫，己○○因經營事業需資金週轉，陸續向鄭義祥借貸100餘萬元，因為親屬關係，並未訂立書面契約，嗣因己○○需再行借款，惟鄭義祥恐己○○無力清償而有所猶豫，庚○○○即受己○○之請託出面向鄭義祥表示自己的名下尚有數筆土地，終將由家中獨子己○○繼承，且其亦會一起對己○○之債務負責，故請鄭義祥繼續借款予己○○等語，鄭義祥始同意繼續借款予己○○，惟因鄭義祥亦無多餘現金，故將屬鄭義祥所有，名義所有權人為戊○○（鄭義祥之子）之臺東縣臺東市○○段105之1地號土地提供予己○○出售，售得款項即借由己○○先行取用。嗣己○○取得上開土地後，因其尚欠友人乙○○70餘萬元，即委請乙○○處理該土地，乙○○將該土地出售後得款300餘萬元，即先扣除己○○積欠之款項後，將餘款200餘萬元交予己○○。嗣庚○○○即提供南王段498-1地號土地供鄭義祥設定系爭抵押權以擔保己○○之借款債務。
㈡按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義
之證明文件；對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第1項、第2項定有明文，是對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問有無執行名義，均強制參與分配，本件鄭義祥既為抵押權人，本無須有執行名義即可參與分配，是原告主張被告參與分配時所陳報之證物中並未包含執行名義，因而質疑系爭抵押權之真實性，自屬無據。
㈢另就系爭抵押權之權利價值數額部分，因庚○○○所有之數
筆土地市值合計約7,000,000元，為便於己○○日後向鄭義祥繼續借款，故設定該權利價值為7,000,000元，嗣因系爭土地拍賣金額尚不足3,000,000元，故被告始僅以3,000,000元參與分配，均無違常情，是原告執此主張系爭抵押權係虛設，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第40頁）：庚○○○及己○○為母子關係，前於86年11月25日間向原告借款2,000,000元，屆期未清償，原告即聲請本院核發88年度促字第1154號支付命令，並據以聲請本院以88年度執字第1520號清償債務事件強制執行該等債務人之財產，惟執行結果因債務人所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○號土地拍賣無實益，原告聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能執行，故原告僅取得本院89年5月8日東院雅民執誠1520字第1238號債權憑證1紙。嗣因原告查明債務人庚○○○尚有坐落臺東縣臺東市○○段498、498-1、499地號土地及臺東市○○段○○○○○號土地等財產，原告即於96年1月12日持上開債權憑證向本院聲請就上開4筆土地強制執行，經本院以96年度執字第34號強制執行而為拍賣，其中南王段498-1地號土地前於88年5月5日經訴外人鄭義祥設定系爭抵押權，嗣被繼承人鄭義祥於91年5月24日死亡，繼承人即被告遂於96年4月2日聲明以300萬元之債權額參與分配，並於本院所製作分配表中列為第一順位優先債權人，依該分配表可獲分配2,583,400元。
四、得心證之理由：按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號著有判例。查本件原告主張系爭抵押權並無所擔保之主債權存在，係鄭義祥與庚○○○間之通謀虛偽意思表示，故被告不得參與分配等情，業據被告否認，參照上開說明，應由原告負舉證責任。是本件應審究之爭點為：系爭抵押權有無所擔保之主債權存在？該抵押權之設定是否為庚○○○與 謝義祥 間之通謀虛偽意思表示？敘述如下：
㈠原告就其上開主張，係以⒈被告參與分配時所陳報之證物中
並未包含執行名義；⒉系爭抵押權之權利價值既為700萬元，被告卻僅以300萬元參與分配等語，為其論據（見本院卷第66頁），經查：
⒈按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義
之證明文件；對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第1項、第2項定有明文，顯見對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，並不以另具有執行名義為參與強制執行分配之要件。查本件被告為鄭義祥之繼承人，亦無拋棄繼承或限定繼承情事，有繼承系統表、戶籍謄本各1份及本院96年8月18日東院和民孝96聲165字第0960020626號函文3份附卷可稽（見本院96年度執字第34號卷【下稱執行卷】第97至101、129至132頁），而被繼承人鄭義祥既為系爭抵押權之權利人，屬有擔保物權之債權人，無庸另具執行名義亦可就庚○○○之財產強制執行程序參與分配受償，是被告聲明本件參與分配程序本無必要再行取得執行名義，原告以此認定系爭抵押權係屬虛設，自無憑據。
⒉系爭抵押權之權利價值為7,000,000元，惟被告僅以3,000,0
00元參與分配等情，固為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、被告參與分配之民事陳報狀在卷可稽（見執行卷第98、135、136頁），堪信為真，惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院66年台上字第1097號判例、90年度台上字第602號判決要旨可資參照，96年3月28日修正公布之民法第881條之1第1項規定「稱最高限額抵押者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額範圍內設定之抵押權。」亦同此意旨，是最高限額抵押權之權利價值，本可能高於其實際擔保已發生之債權額；又最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉時，該抵押權所擔保之原債權即已確定，除另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權，上開修正公布之民法第881條之12第1項第6款、第881條之14分別定有明文，且此種情形於該等條文明定前即為實務所廣泛採用，是抵押權人於債務人之財產受強制執行而參與分配時，本應僅就已確定發生之債權額實現其抵押權，自可能低於原設定之權利價值，又衡諸常情，若執行所得金額低於債權數額，抵押權人因考量其可受償之程度，僅依抵押物實際拍賣可得金額聲明參與分配，以免徒增無益之程序勞費，亦非悖於常情，若遽以抵押權人未依抵押權權利價值或債權數額參與分配即認該抵押權有所虛設，自嫌速斷。
⒊綜上，原告所舉列之事證，尚不足使本院形成系爭抵押權所擔保之主債權不存在之心證。
㈡至被告抗辯系爭抵押權之設定係庚○○○為使鄭義祥同意繼
續借款予己○○，同意就己○○債務一併負責，而提供南王段498-1地號土地由鄭義祥設定抵押權登記，且因庚○○○所有之數筆土地市值合計約7,000,000元，為便於己○○日後向鄭義祥繼續借款，故設定抵押權利價值為7,000,000元，嗣因庚○○○之財產拍賣金額尚不足3,000,000元，故被告始僅以3,000,000元參與分配等語，經查：
①證人己○○在本院言詞辯論中證稱：伊於85、86年間先向鄭
義祥借了現金100多萬元，之後伊要再借時，鄭義祥有點猶豫，伊就請庚○○○出面向鄭義祥表示她名下還有好幾筆土地，若伊無法還款，她會處理，鄭義祥就同意再提供臺東縣臺東市○○段105之1地號土地讓伊去賣，伊在拿到土地時已開始有週轉不靈的情形，因之前伊有向友人乙○○借了約80萬元，伊就把該土地交給乙○○處理，後來乙○○交給伊200多萬元，但這是扣除欠款後的價金，實際上該土地出售所得共300多萬元，故伊共向鄭義祥借了400多萬元，後來庚○○○也提供南王段498-1地號土地給鄭義祥設定抵押，因將來伊或許還有借款可能，故權利價值設定為700萬元；之後庚○○○名下的4筆土地被拍賣時，因拍賣所得不足300萬，且伊也沒借到700萬元那麼多，所以被告才會僅以300萬元參與分配等語（見本院卷第53至59頁），證人乙○○在本院言詞辯論中亦證稱：己○○在85、86年間確有將該土地交給伊處理，並告訴伊他有週轉不靈的情形，該土地是他先向鄭義祥借來賣的，伊就介紹朋友購買，共售得300多萬元，因己○○有欠伊一些錢，伊就先扣起來，最後交給己○○200多萬元等語（見本院卷第64頁），證人庚○○○於本院言詞辯論中復證稱：約10年前伊的獨子己○○有向鄭義祥借款，借到一定額度後，鄭義祥有點擔心而不想再借，己○○就請伊出面，伊就叫鄭義祥不用擔心，伊有土地可以處理，己○○無法還時伊會還，鄭義祥才再借錢給己○○，後來伊就提供南王段498-1地號土地給己○○處理，目的就是要幫己○○還錢給鄭義祥，也方便己○○繼續向鄭義祥週轉資金，所以該土地由鄭義祥設定抵押權，且記載債務人為伊，都是經過伊的同意等語（見本院卷第61至63頁），是有關己○○向鄭義祥借款情形、週轉不靈情形、請庚○○○出面擔保、鄭義祥因而同意提供岩灣段105之1地號土地讓己○○出售、庚○○○亦提供南王段498-1地號土地設定抵押及嗣後被告僅以3,000,000元參與分配之原因等情，上開3名證人所言互核均大致相符，而按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又稱消費借貸契約，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第153條第1項、第474條第1項各有明文，查證人庚○○○前揭既已明確證述其為了幫己○○還款，受己○○請託出面向鄭義祥表示她也會一起負責己○○之債務，並同意提供土地由鄭義祥設定抵押為擔保，鄭義祥因而同意再借錢給己○○等語，參以己○○與庚○○○係母子關係，鄭義祥則為己○○之姐夫，均屬至親，庚○○○因而願與己○○共同承擔債務，鄭義祥因而承諾繼續借款，亦合乎情理，顯見庚○○○、己○○與鄭義祥間已達成由庚○○○、己○○對鄭義祥負有同一消費借貸債務之合意，且鄭義祥前既已將現金借予己○○，並將岩灣段105之1地號土地交由己○○處理充作借款，此等借款亦均為系爭抵押權之擔保範圍，足認庚○○○、己○○二人與鄭義祥間確有借款債權存在無疑。
②又查坐落臺東市○○段498、498-1地號土地面積各為688.42
平方公尺、7.49平方公尺，於87年9月間之土地移轉現值均為每平方公尺3,700元，而坐落臺東市○○段○○○○號土地之面積則為200.71平方公尺，於93年1月間之土地當期申報地價為每平方公尺960元，坐落臺東市○○段○○○○○號土地之面積則為4430.01平方公尺，於87年9月間之前次移轉現值或原規定地價為每平方公尺900元，有該4筆土地之土地登記謄本附卷可稽（見執行卷第8至14頁），是上開4筆土地於87、88年間之土地現值合計已逾670萬元，價值甚高，雖庚○○○於該4筆土地之持分均為2分之1，惟衡情土地之價格於一般市場交易所得較申報地價為高之情事，亦非罕見，上開4筆土地既具有相當之交易價值，被告主張於88年設定抵押時，庚○○○名下之數筆土地市值合計約7,000,000元，系爭抵押權之權利價值因而設定為7,000,000元等語，洵非無據。
③至被告固僅以遠低於上開抵押權利價值之3,000,000元參與
分配，惟查，證人己○○在本院言詞辯論中證稱：設定系爭抵押權時伊共向鄭義祥借了400多萬元，但因將來或還有借款可能，故權利價值設定為7,000,000元；之後庚○○○的上開4筆土地被拍賣時，因拍賣所得不足3,000,000元，且伊也沒借到7,000,000元那麼多，所以被告才會僅以3,000,000元參與分配等語，且其所言核與證人乙○○、庚○○○所言相符，已如前述，而上開4筆土地拍賣所得確僅為2,919,000元，不足3,000,000元之事實，亦有本院拍定不動產筆錄在卷可憑（見執行卷第89頁），核與被告前揭辯稱僅以300萬元參與分配之原因相符，亦無何違情之處；至己○○積欠鄭義祥之金額雖為400餘萬元，超出被告聲明參與分配之3,000,000元，原告亦主張己○○已說明向鄭義祥借貸時沒有提到要如何擔保或清償，與常理有違，且己○○向鄭義祥借貸之期間為85、86年間，惟系爭抵押權設定日期卻為88年5月5日，若該債權確實存在，自無理由相隔如此久方設定抵押以供擔保等語（見本院卷第67頁），惟查本件借貸、抵押事宜之關係人既有親屬關係，其間有關還款日期之約定、實際借貸數額與擔保標的物價值是否相當、設定抵押權利價值及抵押權人欲受償而參與分配之金額是否相符等情，縱有價差或未盡嚴謹之處，亦屬人情之常，且己○○係因經營生意週轉之需，自85、86年間起陸續向鄭義祥借貸，於借得100餘萬元之現金後，己○○欲再向鄭義祥借款時，因鄭義祥擔心無法獲償，己○○即請庚○○○出面說項，終經鄭義祥同意再出借岩灣段105之1地號土地，己○○即委請乙○○處理，乙○○尋獲買主後給付己○○200餘萬元，後庚○○○即提供南王段498-1地號土地供鄭義祥設定系爭抵押權以供擔保等情，經上開證人己○○、庚○○○均證述明確，而上開過程涉及多項人事及金錢往來關係，欲達目的均需耗費相當之時間，是己○○自85、86年間開始借貸，歷經上開重重過程，終至設定系爭抵押權時，縱歷經年餘，亦不違常情，尚難遽認被告所辯不足採信。
㈢綜上，原告就其主張系爭抵押權並無所擔保之主債權存在云
云，未盡其舉證責任，且被告辯稱該主債權存在等語，洵可採信，原告復無其他證據證明系爭抵押權確屬鄭義祥與庚○○○間之通謀虛偽意思表示，其主張自無可採。
五、綜上所述，原告既無法舉證證明前開分配表所載被告之債權金額有不實或不合法之處，從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求：本院96年度執字第34號清償債務執行事件於96年5月23日製作之分配表中，就第1順位優先債權人鄭義祥之債權額2,583,400元，不得列入分配，並應將該款項分配予原告，即無理由，應予駁回。
六、本件訴訟費用為裁判費26,641元，應由被告負擔。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月27日
民事庭法官黃珮茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月21日
書記官陳俊吉