裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第416號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃永德選任辯護人王聖傑律師
郭芸言律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第4035、4036號)及移送併案審理(110年度偵字第00000號)，本院判決如下：
主文黃永德意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、黃永德明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國108年12月間，透過網際網路向暱稱「420農夫」之人購入大麻種子後，自108年12月某日起，在其承租作為蝦苗養殖場使用之高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號建築物內，利用自網路上習得栽種大麻之相關知識，架設栽種所需之器材設備，並將購得之大麻種子植入培養土，再施以澆水、施肥、以燈具照射、以加濕機及移動式冷氣機控制溫濕度、以電風扇及抽風機保持空氣流通等照料，待成長至一定高度，再移植或插枝至土壤盆栽栽種，期間並定期施以水分、肥料及光照，以待其成株開花，以此方法接續栽種大麻，使之發芽成株，而長成大麻植株20株。嗣經警於110年2月2日持搜索票至上開處所執行搜索，當場扣得如附表所示之大麻植株20株及其餘供栽種大麻所用之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用（本院卷106頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告黃永德於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警一卷第7至25頁、偵一卷第11至13頁、本院卷第77至79、105、111頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲及扣押物品照片、高雄市政府警察局110年2月9日高市警刑鑑字第1103088290號函檢送該局刑事鑑識中心製作刑案現場勘查報告、現場示意圖、現場相片冊、證物處理相片等件在卷可稽（警一卷第29至32、33至59、63、69頁、警三卷第89至234頁、偵一卷第25至27、63至77頁），復有如附表編號1至62所示之物扣案可憑。其中扣案如附表編號61所示大麻植株20株經送鑑定結果，其葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含有第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月5日調科壹字第0000000000
0號鑑定書（下稱調查局鑑定書）；至扣案如附表編號編號
15、17、58、59之物（起訴書分別記載為不明液體、白色不明粉末、不明膏狀物、不明粉末），均未檢出任何毒品成分，有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（警三卷第85至86頁），並據被告供稱分別是農用營養品、小蘇打粉及生成二氧化碳以供植物吸收使用，併連同其餘扣案物均係供其栽種大麻所用之物等語明確（本院卷第77頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決可資參照）。查扣案大麻植株均已出苗成株，揆諸前揭判決意旨，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻過程中，持有大麻種子的低度行為（為同條例第14條第4項所規範的犯罪行為），為其意圖供製造而栽種的高度行為所吸收，不另論罪。被告基於單一犯意，而於密接時間，在同一地點栽種大麻而長成扣案之大麻植株20株，各行為間獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。又檢察官移送併辦部分，與原起訴並經本院論罪科刑之犯行全部相同，屬同一犯罪事實，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡刑罰減輕事由
1.刑法第59條：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。毒品危害防制條例第12條第2項規定科以5年以上有期徒刑之重刑，係仿刑法第260條第1項「意圖製造鴉片而栽種罌粟」規定而制定（立法理由參照），無非出於避免大規模種植，致流毒廣泛之目的；然被告於本案係借用其蝦苗養殖場建物內之房間一隅栽種大麻，且以小盆栽種植，株體非高，數量僅有20株，有上開現場相片冊可參，核與農場種植之情況不同，顯非出於大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，更無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備。且據被告供稱因為好奇始栽種大麻，事後感到很後悔等語（本院卷第112頁），本案復無證據足認被告栽種之大麻有流入市面或經被告持以販賣營利等情，衡其犯罪情節尚屬輕微；兼以被告前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；另被告於歷次警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，有如前述，堪見悔意，並有效節約司法資源，依被告之客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其犯罪情狀，認依一般社會觀念及通常法律情感，倘宣告最低度刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
2.釋字第790號解釋意旨：司法院釋字第790號解釋：毒品危害防制條例第12條第2項規定：「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等旨。經查，自上開解釋公布之日起，該法迄今逾1年仍未修正，行政院雖有提出相關修正草案，但迄本院辯論終結前，並未經立法院修正通過，此為本院職務上所已知，而如上所述，被告之行為雖應予非難，但考量上開被告栽種大麻之數量、栽種之情況、地點、並無證據顯示被告有流通、營利之意圖等情狀後，本院認其情節尚屬輕微（參考之因素，可觀最高法院109年度台上字第1525號判決意旨）；衡之現行毒品危害防制條例第12條第2項避免大規模種植而科重刑之立法意旨，依刑法第59條酌減後之法定刑2年6月，本院認仍不符比例原則，爰再依司法院釋字第790號解釋，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢爰審酌被告明知大麻係毒品違禁物，危害人體身心健康，並
妨害社會秩序，竟意圖供製造毒品之用而栽種大麻，有流毒散布之風險；惟念被告於歷次警、偵、審始終坦承犯行，頗具悔意且有效節約司法資源，犯後態度尚稱良好；兼衡被告栽種大麻之犯罪動機、目的、栽種大麻之期間、數量及栽種方式、無前科之素行、於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第78、111頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈣緩刑宣告
被告並無任何犯罪前科，已如前述，其因一時失慮，致罹刑章，而被告犯後始終坦承犯行，犯罪情節尚屬輕微等情，均如前述，本院審酌上情，暨斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，認被告經此刑事偵查、審判及論罪科刑之教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，並審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利賦歸社會等流弊，認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。惟為導正被告行為與法治觀念，使其確實記取教訓，審酌被告之生活經濟狀況、本案犯行侵害法益為國民身心健康，具有相當程度之公益性暨所生危害等情，併依刑法第74條第2項第4、5款之規定，宣告被告應於判決確定後2年內，向公庫支付30萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，復依同法第93條第1項第2款規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷緩刑，併予敘明。
四、沒收㈠按大麻雖屬第二級毒品，但大麻的栽種與製造乃是不同行為
，故大麻的幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查扣案如附表編號61所示之大麻植株20株（抽樣5株檢驗用罄，剩餘15株），雖均含有大麻成分，惟並非已經加工製造而易於施用的製品，僅為製造第二級毒品大麻的原料，揆諸上開說明，尚與應依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以沒收銷燬之第二級毒品有別，但既然具有大麻成分，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均予宣告沒收。至於因送鑑驗而滅失部分，即不再諭知沒收。
㈡扣案如附表編號1至60、62所示之物，均為被告所有且供種
植大麻所用之物（其中行動電話則為聯繫購買大麻種子以供栽種所用），業據被告供述明確（本院卷第77頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第七庭審判長法官林柏壽
法官李宜穎法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年12月1日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬──┬──┬──────┐│編號│物品名稱│數量│單位│扣押物品目錄││││││表編號│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│1│施達B3│5│罐│1-1、2-5、││││││2-6│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│2│施達B4│3│罐│1-2、2-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│3│施達B2│3│罐│1-3、2-2│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│4│施達B-1│4│罐│1-4、2-3、││││││2-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│5│PHUp│1│罐│1-5│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│6│PHDown│1│罐│1-6│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│7│ph值/電子式溫溼度│1│支│1-7│││檢測儀││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│8│塑膠吸管│1│支│1-8│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│9│ph值檢測儀│1│支│1-9│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│10│EmeraldHaryest│1│罐│3-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│11│Eeneral│1│罐│3-2│││Hydroponics││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│12│富貴液態100根│1│罐│3-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│13│利農力│1│罐│3-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│14│富寶100根│1│包│3-5│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│15│農用營養品（起訴書│1│罐│3-6│││原載不明液體）││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│16│植物鈣鎂離子液肥│1│罐│3-7│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│17│小蘇打粉（起訴書原│1│包│4-1│││載白色不明粉末）││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│18│電子式溫濕度計│3│支│4-2、6-2、││││││12-14│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│19│裁剪工具│1│把│4-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│20│花皿墊│1│個│4-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│21│CO2增長劑│2│包│5-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│22│PH4檢測包│1│包│5-2│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│23│PH9.8檢測包│1│包│5-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│24│PH6.6檢測包│1│包│5-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│25│CLONEX│1│罐│5-5│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│26│種植棉塊│1│盤│6-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│27│電子式定時器│1│個│6-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│28│Mayka定時器│1│個│6-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│29│黑色扣環│1│包│6-5│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│30│銀色扣環│1│包│6-6│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│31│塑膠管│1│條│6-7│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│32│MaceGrow│1│台│7-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│33│LED燈具│3│個│7-2、8-1、││││││8-2│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│34│延長線│2│個│7-3、7-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│35│塑膠噴霧器│1│罐│9-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│36│三用式溫濕度計│1│支│9-2│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│37│黑色塑膠墊架│8│個│9-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│38│白色塑膠方桶│2│個│9-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│39│白色圓桶│6│個│9-5、10-2、││││││10-3│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│40│1000c.c.量杯│1│個│9-6│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│41│米家加濕器│1│台│9-7│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│42│綠色塑膠盤│20│個│9-8│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│43│綠色花盆│20│個│9-9│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│44│電風扇│1│台│10-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│45│小型棕色圓盆│13│個│10-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│46│透明塑膠杯│8│個│10-5│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│47│大型遮光棚架│1│個│11│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│48│排風扇(含管線)│2│組│11-1、12-7│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│49│定時器│2│個│11-2、12-8│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│50│循環扇│6│台│11-3、11-5、││││││11-6、12-10││││││、12-11、12││││││-13│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│51│除濕機│1│台│11-4│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│52│LED生長照明燈│7│組│11-7、11-8、││││││11-9、12-3、││││││12-4、12-5、││││││12-6│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│53│大型棚架│1│組│12│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│54│澆水器│1│個│12-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│55│培養箱│1│組│12-2│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│56│移動式冷氣機│1│台│12-9│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│57│加濕器│1│台│12-12│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│58│生成二氧化碳物（起│1│瓶│12-15│││訴書原載不明膏狀物││││││）││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│59│生成二氧化碳物（起│1│瓶│12-16│││訴書原載不明粉末）││││├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│60│花盆(含地盤)│20│盆│13、14、15、││││││16、17、18、││││││19、20、21、││││││22、23、24、││││││25、26、27、││││││28、29、30、││││││31、32│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│61│大麻植株│20│株│13-1、14-1、││││（抽││15-1、16-1、││││樣5││17-1、18-1、││││株檢││19-1、20-1、││││驗用││21-1、22-1、││││罄，││23-1、24-1、││││剩餘││25-1、26-1、││││15株││27-1、28-1、││││）││29-1、30-1、││││││31-1、32-1│├──┼─────────┼──┼──┼──────┤│62│iPhone8│1│支│33│└──┴─────────┴──┴──┴──────┘