裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第877號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第877號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第452號，中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第780號、第785號、第872號、第935號；移送併辦案號：95年度毒偵字第965號、第987號、第994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表一所示之毒品，沒收銷燬之；扣案如附表二所示之毒品外包裝，均沒收。
事實
一、甲○○（原名 楊忠義 ）有下列前案紀錄：㈠前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀
察、勒戒，執行後後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國（下同）89年2月11日以89年度毒偵緝字第32號不起訴處分書為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年5月3日，以90年毒聲字第327號裁定應送強制戒治，而於91年4月26日執行完畢。
㈡另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於91年6月28日，
以90年簡上字第24號判決判處有期徒刑6月確定，而於91年8月20日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，基於反覆施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，自95年7月15日回溯96小時內某時起，至9月19日止，以2、3天施用1次之頻率，接連在不詳處所，或單純施用甲基安非他命，或在甲基安非他命中摻入海洛因同置於玻璃球內以燒烤方式吸食，同時施用海洛因及甲基安非他命數次。嗣先後：
㈠於95年7月15日21時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路金大成
遊樂場內遇警盤檢，在其身上搜得海洛因一小包，及摻有海洛因之香煙一支，經帶回警局詢問，於翌（16）日11時30分警詢中經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第785號）。
㈡於95年7月24日下午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往
臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第780號）。
㈢於95年8月15日17時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號遇
警搜索，經帶回警局詢問，於同日19時10分警詢中採尿送驗，發現有代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第872號）。
㈣於95年9月5日上午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往臺
灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第965號）。㈤於95年9月9日15時12分許，因在宜蘭縣○○鄉○○○路○○號
萊茵汽車旅館303室昏睡，由旅館職員報警到場臨檢，在現場扣得海洛因9包（合計淨重0.91公克，空包裝總重2.16公克）及安非他命4包（毛重1.3公克）；經帶回警局詢問，警詢中採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第935號）。
㈥於95年9月12日上午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往
臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第965號）。
㈦於95年9月19日下午，因係施用毒品犯受保護管束人，前往
臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第987號）。
㈧於95年9月19日21時10分許，在宜蘭市○○路○段93金歡喜
遊樂場內遇警盤檢，經帶回警局詢問，於翌（20）日05時50分警詢中採尿送驗，發現有甲基安非他命之陽性反應（95年度毒偵字第994號）；而查獲。
三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦、宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○在原審及本院審理中坦承不諱。復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表3紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙、臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表4紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、宜蘭縣警察局羅東分局毒品案犯嫌尿液採取送驗姓名、編號對照表、宜蘭縣警察局宜蘭分局偵辦毒品案件尿液檢體編號、姓名對照登記簿各1紙在卷可稽。又，扣案之白色粉末9包經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重零點玖壹公克，空包裝總重貳點壹陸公克），有法務部調查局95年9月25日調科壹字第09523011580號鑑定書1紙附卷可考（95年度毒偵字第935號卷第8-1）；此外並有安非他命4包（毛重1.3公克）扣案可佐；足認被告任意性自白核與事實相符，自可採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪法條：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年5月3日
，以90年毒聲字第327號裁定應送強制戒治，而於91年4月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於強制戒治執行完畢後5年內再犯本件犯行，自應依法論科。
㈡核被告所為，其施用第一級毒品海洛因係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪；施用第二級毒品甲基安非他命係犯同條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪。
被告因施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告雖於不同時、地施用海洛因及安非他命數次，然觀諸毒
品危害防制條例第2條第1項所稱之「成癮性、濫用性」及第20條揭示之觀察、勒戒先行主義可知，該條例第10條所稱之「施用」，在本質上含有反覆成習之意涵；觀之本件被告前經觀察、勒戒及刑之宣告數次，仍無法自拔，再度施用海洛因及安非他命多次，顯已吸食成癮，而對毒品有相當之依賴性，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以其反覆成習之施用，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。
㈣被告以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施
用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告係分別施用第一、二級毒品，應予分論併罰云云；然被告於原法院訊問時已陳稱：伊習慣用安非他命，有時在安非他命內摻入海洛因一起置於玻璃球內以燒烤方式吸食，這樣比較持久，至於摻有海洛因之香菸是朋友的，伊習慣用安非他命，這種香菸對伊沒有用等語；參以被告之尿液檢驗報告，若非呈現施用安非他命之陽性反應，即是呈現安非他命及海洛因之施用反應，尚無單純呈現施用海洛因之情形，公訴人復無法舉證排除被告同時施用2種毒品之可能，基於罪疑唯輕之法理，自應為有利於被告之認定，檢察官論以數罪，容有未洽。
㈤起訴書雖僅敘及被告於95年7月16日晚間11時30分許往前回
溯96小時內之某時至同年9月8日晚間10時許施用毒品之犯行起訴；然其餘移送併辦部分犯行，核與已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈥被告因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於91年6月28日
，以90年簡上字第24號判決判處有期徒刑6月確定，而於91年8月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條掉1項規定加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告在原審雖曾自白「（施用毒品期間）從95年5月間開始施用，施用至95年
12月19日入監服刑前」云云；然「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第3項定有明文；被告之上揭自白，除如本判決犯罪事實欄所載部分，有尿液之檢驗報告在卷可資佐證外，其餘部分並無任何相關資料足資為被告有此犯行之佐證；揆諸刑事訴訟法第156條第3項之規定，尚難僅執被告在原審之自白，即遽為認定被告亦有其餘部分之犯行；是除如本判決犯罪事實欄所載部分外，原判決所載被告其餘部分之施用毒品犯罪，尚屬不能證明。㈡扣案之毒品，係證明被告犯罪之重要證物，原判決未記載扣押該等證物之時間、地點，亦嫌疏漏。被告之上訴意旨空言指摘原審量刑過重，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前即曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之宣告，再犯本件施用毒品罪，其施用毒品之種類有二種，次數亦甚為頻繁，顯見自制能力顯有不足，惟被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，及犯後已坦認犯行，態度尚稱良好等情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一所載之海洛因、安非他命，分別係屬第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之；扣案如附表二所載毒品外包裝袋，係供放置毒品防止逸漏而便於攜帶之用，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至扣案之電子磅秤非屬違禁物，亦非被告所有，爰不另為沒收之諭知。
四、被告於95年7月15日21時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路金大成遊樂場內遇警盤檢，雖經警自其身上搜得海洛因一小包，及摻有海洛因之香煙一支，警詢筆錄在卷可稽。然因在警詢中經採尿送驗，僅發現有甲基安非他命之陽性反應，故已由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另以95年度偵字第2768號聲請簡易判決處刑書，僅就被告持有第一級毒品罪聲請簡易判決處刑；本院因認就此部分之第一級毒品海洛因，核與本案被告之施用毒品犯罪無關，毋庸在本案論罪科刑項下併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一
㈠95年9月9日扣案第一級毒品海洛因玖包（合計淨重零點玖壹公克）。
㈡於95年9月9日扣案第二級毒品安非他命肆包（毛重壹點參公克）。
附表二
㈠放置附表一編號㈠海洛因之外包裝玖個（空包裝總重貳點壹陸公克）。
㈡放置附表一編號㈡安非他命之外包裝肆個。