裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第842號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1428號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第5239號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國92年7月21日，因竊盜、恐嚇等案件，經原審分別判處有期徒刑5月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，於93年2月21日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，復基於為自己不法所有之意圖，於95年3月6日凌晨3時25分許，持客觀上足對於人之生命、身體、安全造成威脅之美工刀1支，前往位於臺北縣中和市○○街○○號萊爾富便利商店內，竊取賀架上商品「米酒頭」1瓶（價值新臺幣120元）得逞，並將之藏放在外套內側，隨即向店外走去，店員甲○○發現上情，立即追出店外攔阻，要求乙○○交還該瓶「米酒頭」，乙○○見犯行敗露，為防護上開所竊得之贓物並脫免逮捕，竟從衣服口袋內取出上開美工刀，並當場揮向甲○○而施以強暴，甲○○猝不及防，遭乙○○砍中手指，致受有左手撕裂傷之傷害（傷害部分未據告訴），甲○○隨即上前奪刀，與乙○○發生拉扯，適有保全人員 陳曲祥 經過現場，見狀後立即協助搶下乙○○手持之美工刀，並擲向附近房屋3、4樓高之遮雨棚上（嗣後未能尋得扣案），以防乙○○再次搶得兇器，隨後與甲○○合力將乙○○制伏在地，嗣經警據報至現場處理而查知上情。
二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告乙○○之辯護人於原審辯稱：證人甲○○、陳曲祥於警詢、偵查中之陳述，均係傳聞證據。警詢中陳述依刑事訴訟法第159條第1項規定不得作為證據；偵查中之陳述未經被告對質詰問，有違釋字第384號與第582號意旨，具有顯不可信之情況，故不得做為證據云云。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有明文，本院認為大法官釋字第384號、第582號解釋所保障為被告之反對詰問權，如法院已依正當法律程序保障被告該項權利，則上開證人之證言，依照刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，難認無證據能力。本案證人甲○○、陳曲祥等人於95年3月3日檢察官訊問前，均已於供前具結（見偵查卷第
47、48頁），且其陳述當時之心理狀況良好，亦未受不當外力干擾，並無刑事訴訟法第159條之1第2項所言顯不可信之情況，依照上開規定，證人甲○○、陳曲祥在偵查中之供述筆錄仍有證據能力，至甲○○、陳曲祥於警詢時之供述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承在便利商店有拿取一瓶米酒，未見櫃檯有店員即走出店門等情，惟矢口否認有持美工刀向被害人甲○○施強暴，辯稱：當時伊走出店門，到隔壁門口時，突然有人攻擊伊，伊拿起原子筆戮他，另有一人就搶伊原子筆，伊沒有偷竊之意，如要偷竊，也會拿價值較高的高梁酒云云。惟查：
⑴被告上揭犯罪事實，業經證人甲○○、陳曲祥於偵查、原審
審判中之證述明確，證人甲○○於原審審判期日時證陳：伊是商店的店員在值大夜班，當時下在訂貨，看見被告進入店內選商品，被告問伊店內有沒有賣一樣東西，伊告訴店內沒有那樣東西，被告就繼續往前走，被告往酒架那邊走，他從酒架上拿了一罐米酒頭，伊看見被告將米酒頭放在衣服裡面，又繼續觀覽其他商品，伊認為被告會將米酒頭拿來結帳，沒想到被告直接走出店門，伊立刻上前追出去，到門口把被告攔下來，要被告將店內商品拿出，被告當場自衣服內拿出一把美工刀，並把伊手劃傷，伊即捉住被告手，並將被告壓在地上，剛好有保全人員(即證人陳曲祥)巡邏經過，幫忙把被告手中美工刀奪下來，伊即進入店內打電話報警等語（見原審95年12月11月審判筆錄），又證人陳曲祥於原審審判期日亦證稱：伊當時巡邏經過那裡，看見被告跟店員在那裡搶美工刀，伊即上前把刀拿下來，丟到對面二樓的遮雨棚等語（同原審審判筆錄），互核相符，並有被告竊得之「米酒頭」1瓶，甲○○天主教耕莘醫院永和分院乙種診斷證明書1份、同院覆函所附甲○○病歷資料及傷勢照片1份附卷可稽。
⑵而證人甲○○明確證稱：被告當係持米色或咖啡色之一般美
工刀，長約10幾公分、寬約1、2公分對其揮砍，被告手伸進衣服衣服拿出美工刀的速度很快，伊的左手手指當場被劃傷，傷口約兩公分長，是很平整的切痕，並無其他顏料附著在傷口的附近，傷勢一個禮拜就癒合了，但是結痂還在，大概過了兩個禮拜後，結痂就掉了。當時伊和被告在地上扭打，伊當時一心想要趕快搶下那把美工刀，所以還有注意到該美工刀之刀刃有點鏽痕等情（見原審95年12月11日審判筆錄），核與證人陳曲祥於原審同日庭訊所證稱：當時係從被告手中搶下美工刀，外型為咖啡色的一般美工刀，長約10幾20公分、寬約1、2公分，當時刀鋒是伸出來的等情（同前審判筆錄）悉相符合，衡情一般人對於足以立即威脅自己生命、身體之兇器，當格外防範，特予注意，堪認證人甲○○、陳曲祥於與被告爭奪間，均已明確觀察被告於案發當時持以反抗之器物，並無誤認、誤記之虞。被告固一再辯稱當時係持原子筆插甲○○手部，然依證人甲○○前揭證述情節，其手部受傷係平整切痕，與前揭醫院覆函所附甲○○傷勢照片所示相符，且證人甲○○既明確證稱該傷害係於被告自衣服內取出兇器後，揮手之間造成，堪信為利器所致無疑，衡諸常情，一般原子筆係日常書寫工具，為便於手持且顧及安全，筆身不致尖銳，至筆尖為書寫需要，當不致輕易割破紙面，難信於刺戳或揮劃之間，即可造成他人受有上開傷勢，是本案固於嗣後未能尋得被告所持兇器，然被告係手持美工刀乙節，仍可認定，其此部分所辯情節，尚難採信。而被告於店內拿取米酒頭一瓶未至櫃檯結帳，即走出店門離去，此為證人甲○○證述綦詳，且為被告所不否認，其有偷竊之犯意甚明，所辯無竊盜犯意，亦屬諉責之詞。
⑶綜據上述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例參照），而被告所持美工刀，為金屬製品，質地堅硬，刀鋒銳利，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上顯然具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款之兇器。再按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處，最高法院42年台上第523號判例可資參照。核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。被告前曾於92年7月21日，因竊盜、恐嚇等案件，經原審分別判處有期徒刑5月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定，於93年2月21日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。原審因認被告罪證明確，引用刑法330條第1項、修正前刑法第47條之規定，並審酌被告四肢健全，不思以合法管道賺取金錢，反覬覦他人財物，於行竊遭察覺後，僅因店員攔阻，竟立即悍然持刀攻擊，致被害人防備不及而受傷，幸經見義勇為之路人合力制伏，始未造成進一步之損害，嗣後經檢察官諭知限制住居而釋放後，旋即逃匿，經通緝始到庭，然除經當場人贓俱獲，事證明確之部分外，仍然否認部分犯罪情節，顯示仍存僥倖心理，認被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收教化之效，兼衡其原竊取財物之價值、素行、犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，以資懲儆。至於被告持供犯罪之美工刀1支，並未扣案，亦未經證明係被告所有之物，復經證人陳曲祥證稱業經隨手向遠處丟擲，未知所在（見原審審判筆錄），嗣後經警遍尋無著，難認尚存在，爰不為沒收之諭知，並予敘明。核其認事用法，並無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞。否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，洵無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。