臺灣高等法院107年度上訴字第3513號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3513號刑事判決

裁判日期：民國107年12月26日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3513號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔣守晟上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院107年度簡上字第312號，中華民國107年10月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第
330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔣守晟於民國106年3月24日備妥第二級毒品亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥）MDMA（下稱MDMA）後，基於轉讓禁藥之犯意，邀約 黃加琪 、 楊鈺娟 及少年徐○宜先於同日上午某時前往位於新北市○○區○○路○○○號
5樓之「嘉家賓館」（聲請簡易判決處刑書誤載為「佳嘉賓館」），在上開賓館某房間內無償轉讓MDMA與黃加琪，黃加琪即當場施用。復於同日晚間9時許，被告與黃加琪、楊鈺娟、徐○宜4人再轉往入住位於新北市○○區○○路0段00
0號之「 君迪 商旅」681號房間，於房間內接續無償轉讓禁藥MDMA與黃加琪，黃加琪即當場施用完畢（黃加琪涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第3170號為不起訴處分確定）。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌等語（聲請簡易判決書原認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第二級毒品罪嫌，經公訴人於107年1月3日以言詞更正起訴法條如上）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告蔣守晟涉犯上開轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人黃加琪、楊鈺娟及少年徐○宜於警詢、偵查及原審審理時之證述、黃加琪之尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於106年4月11日出具之濫用藥物檢驗報告各1份資為主要論據。
四、訊據被告固坦承於106年3月24日上午，與黃加琪、楊鈺娟、徐○宜等人至嘉家賓館，復於同日下午與黃加琪等3人再轉往入住新北市○○區君迪商旅之事實，惟堅詞否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我當天沒有攜帶毒品去旅館，也沒有轉讓任何毒品給黃加琪，我是因為物品遭竊，才報警處理等語。
五、本院查：㈠被告於106年3月24日上午某時許，與黃加琪入住新北市○
○區○○路○○○號「嘉家賓館」某房間，嗣楊鈺娟及其女兒徐○宜亦一同至嘉家賓館上開房間內。4人於嘉家賓館退房後，被告返家拿取手錶，黃加琪、楊鈺娟、徐○宜乃陪同被告前往臺北市信義區之鐘錶行對手錶進行估價，之後被告與黃加琪、楊鈺娟、徐○宜4人於同日晚間9時許，入住位於新北市○○區○○路0段000號君迪商旅681號房，於被告入睡後之翌（25)日凌晨，黃加琪因身體不適、口吐白沫，乃與楊鈺娟、徐○宜於106年3月25日凌晨2時50分許一同離去，由楊鈺娟、徐○宜送黃加琪返家，迨被告於106年3月25日上午11時許起床，發現其財物失竊，乃報警處理，經警抵達君迪商旅681號房，徵得被告同意後，執行搜索，當場扣得薄荷糖錠1顆及甲基安非他命殘渣袋1只等情，為被告所是認，且經證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜證述明確（見偵卷第10至12、14、15、20、21、73、86頁），並有被告提告竊盜案件之警詢筆錄1份、被告違反毒品危害防制條例案件之警方移送資料之電腦列印本1份、君迪商旅電梯監視錄影畫面擷取照片4張、君迪商旅681號房現場照片2張、被告手機對話翻拍照片6張、警方移送資料之電腦列印本及原審法院106年度審易字第2434號刑事判決各1份附卷可稽（見偵卷第4至6、31至37、41頁，原審簡上卷第158-1至158-5頁）。故此部分事實，首堪認定。
㈡黃加琪因違反毒品危害防制條例案件，於106年3月25日下
午4時許，前往警局接受調查，經警徵得其同意採尿及搜索其隨身攜帶之包包，扣得薄荷糖錠15顆，尿液部分，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，發現其尿液呈第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）、MDMA陽性反應；扣案之薄荷糖錠15顆部分，則送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定，均未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸（MDMA、MDA等）、大麻、愷他命及苯二氮平類藥物等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月11日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年5月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第25、60至63、65至67、71、80頁）。故黃加琪於106年3月25日下午4時許為警採集尿液回溯96小時內之某日時許，確實有施用甲基安非他命及MDMA之行為，亦堪認定。
㈢本件之爭點為：黃加琪前所施用之MDMA是否為被告於106年
3月24日在嘉家賓館、君迪商旅轉讓予其施用乙節，茲論述如下：
⒈證人黃加琪於臺灣新北地方檢察署檢察官偵查106年度偵字
第2717號案件之106年3月26日訊問時供稱：於106年3月24日下午3、4時，我在新北市○○區賓賓旅館（按應為嘉家賓館）有抽大麻菸，是被告給我的，這幾天就沒有施用其他的毒品等語（見偵卷第73頁反面）；於106年5月6日警詢時證稱：106年3月24日上午，我和被告、楊鈺娟、徐○宜就先到新北市○○區○○路○○○號的嘉家賓館開趴，當天施用的毒品都是被告帶來提供給我們的，在嘉家賓館我有施用大麻和被告自己做的摻有毒品的紫色軟糖，楊鈺娟、徐○宜則是施用大麻，被告則是施用甲基安非他命、大麻和毒品軟糖，到了同日晚上9時許，我再和被告、楊鈺娟、徐○宜一起搭乘計程車前往君迪商旅開趴，一起施用毒品，我有施用粉紅色米老鼠圖案的搖頭丸及和白天一樣的紫色毒品軟糖，毒品軟糖就像一般糖果一樣服用，被告另外將甲基安非他命放入吸食器內燒烤吸食，大麻則是用捲煙跟吸食器兩種方式吸食，這些東西也是被告帶來的。我施用上開毒品後，覺得會暈眩、想吐，直到翌日凌晨2時許，因為我要上班，我媽媽也一直打電話叫我回家，另因為口吐白沫身體不適，被告又一直叫不醒，楊鈺娟、徐○宜就陪同我先離開，該時我意識不太清醒，還是可以走路，但需要楊鈺娟、徐○宜扶我等語（見偵卷第11、12頁）。至原審審理時先證稱：當天與被告、楊鈺娟、徐○宜先到○○的旅館聊天，之後才換到汽車旅館，在○○的旅館內只有單純的聊天，沒有人施用毒品；到了第二間汽車旅館，我不清楚被告在做什麼事，因為我一直在玩手機，在君迪商旅時被告有主動給我1顆紅色糖果的東西，我當時肚子痛，被告說如果不吃就不要在一起，我吃下後感覺正常等語（見原審簡上卷第84至90頁）。 嗣改 稱：在嘉家賓館時，我有施用被告給我的紫色軟糖，吃了之後人軟軟、懶懶的，但我不清楚這是什麼東西，在這天之前被告是有跟我說過紫色軟糖是他自己做的，含有毒品成分，但在106年3月24日之前，我都沒有施用過毒品，晚上在君迪商旅時，我是施用紅色的毒品軟糖，也是被告給我的，原本不舒服，吃了之後更不舒服，被告也沒有跟我說這是什麼東西；我在君迪商旅內並沒有施用在警局所述的粉紅色米老鼠圖案搖頭丸，當時是因為緊張所以這樣說，我確定沒有這回事等語（見原審簡上卷第91至94頁）。
⒉證人黃加琪於警詢、偵查及原審審理時所為之證述內容，就
被告在嘉家賓館內轉讓之毒品乙節，先稱是大麻菸，復稱是大麻菸及紫色毒品軟糖，又改稱只是單純聊天，嗣再改稱施用紫色毒品軟糖云云；次就被告在君迪商旅內轉讓之毒品乙節，於警詢時陳述並無施用毒品之行為，偵查中則改稱被告轉讓的毒品是粉紅色米老鼠圖案搖頭丸及紫色毒品軟糖，至原審審理時則證述被告是轉讓紅色毒品軟糖等語；是以，證人黃加琪就被告在106年3月24日上午、晚間，有無轉讓毒品及轉讓何種毒品等節，前後證述內容不一，且相互扞格，故證人黃加琪上開證述是否屬實，即非無疑。
⒊況證人黃加琪於警詢及偵查時，雖均證述被告在嘉家賓館有
轉讓大麻菸予其施用云云。然其於106年3月25日為警採尿送驗結果發現大麻類係呈陰性反應，有上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第25頁），是證人黃加琪此部分所述，顯與事實不合，自難採信。
⒋又被告於106年3月25日向警方報案認黃加琪、楊鈺娟、徐
○宜涉犯竊盜罪後，員警即於當日前往君迪商旅681號房間進行勘察，扣得薄荷糖錠1顆及甲基安非他命殘渣袋1只之事實，已如前述。而該薄荷糖為證人黃加琪所有，且與其於
106年3月25日為警查扣之薄荷糖錠15顆相同，均為其向1位婆婆購得之情，則據證人黃加琪證述屬實（見偵卷第73、74頁）。然上開自黃加琪包包內扣得之15顆薄荷糖經鑑驗後，並未檢出任何毒品成分，已如上述。從而，被告為警查獲時，於君迪商旅681號房內並未扣得任何含有MDMA之毒品。
故上開扣案物品無從作為證人黃加琪所為「被告在106年3月24日晚間曾轉讓MDMA予其施用」證述之佐證。
⒌證人楊鈺娟、徐○宜固曾證述被告有提供毒品予黃加琪施用之情，然查：
⑴證人楊鈺娟於警詢時證稱：我是透過BEETALK通訊軟體認識
被告，於106年3月24日，我與被告、黃加琪及我女兒徐○宜搭計程車至君迪商旅，在房間裡，我等我女兒徐○宜洗澡時，有和被告、黃加琪聊天，後來我和徐○宜外出去幫被告購買隱形眼鏡，但沒買到，回房後發現被告已入睡，黃加琪則是人很不舒服，發抖跟不斷咬牙齒，嘴角有泡沫，因為黃加琪跟被告在嘉家賓館、君迪商旅有吞食毒品，所以我扶黃加琪到電梯時，我叫黃加琪站著撐一下，不然櫃臺人員看到會以為房間內有施用毒品情形，當天在君迪商旅，黃加琪有服用1粒粒的毒品，應該是搖頭丸，被告則是服用甲基安非他命及大麻，當天毒品都是被告帶來的等語（見偵卷第15、16頁）；於偵查中則證稱：在君迪商旅時，被告將帶去的毒品放在床上，有些放在桌上，但我和徐○宜沒有施用，我有看到黃加琪拿被告帶去的搖頭丸施用，在嘉家賓館、君迪商旅都有施用，結果黃加琪在君迪商旅用太多才會身體不舒服，另外我還有看到黃加琪含1種像是糖果的東西，但我不知道那是什麼東西等語（見偵卷第86頁反面）。惟於原審審理時證稱：106年3月24日，被告與黃加琪先到嘉家賓館，我和徐○宜之後才到，被告跟我說他剛才已經有施用毒品了，問我和徐○宜要不要喝咖啡，我和徐○宜都拒絕，在嘉家賓館我看到床上、桌上都有放毒品，有1包1包的，也有1粒粒的，咖啡包也有，是否有像軟糖一樣的東西，我忘記了，我看就知道那些是毒品，多少瞭解那種東西，被告也有跟我介紹；在嘉家賓館我沒有親眼看到黃加琪、被告有拿那些毒品起來吃。之後同日晚間我有和被告、黃加琪及我女兒徐○宜一起至君迪商旅，在那邊也沒做什麼事，我女兒在裡面洗澡，我們3個在外面聊天，當時沒有看到有人施用毒品，也沒有看到黃加琪有施用毒品，我和徐○宜外出買隱形眼鏡，回到房間後，看到黃加琪口吐白沫，我就從她的包包拿喉糖給她吃，讓她不要磨牙，因為她身體不舒服，我就抱住她，問她怎麼了，黃加琪講話有點不清楚，說她不知道是吞了什麼，沒有說吞什麼；我自己本身先前曾抽過K菸，但沒施用過搖頭丸，也沒服用過軟糖；在警局及地檢署製作筆錄時，是因為警察說黃加琪指述我施用毒品，所以我才會說我有看到黃加琪在施用毒品；偵卷第31頁下方照片，左邊是我，右邊是黃加琪，當時我扶住她，叫她要正常一點，怕君迪商旅的人會覺得她怪怪的等語（見原審簡上卷第99至109頁）。
⑵證人徐○宜於警詢時證稱：我在君迪商旅房間內，沒有注意
被告、黃加琪、楊鈺娟是施用何種毒品等語（見偵卷第22頁）；於偵查中則證稱：是被告找我們去開趴，但我當天並沒有施用毒品；我在嘉家賓館和君迪商旅都有看到黃加琪拿被告的搖頭丸施用，我在警局沒有這樣陳述，是因為我很緊張等語（見偵卷第86頁反面）。惟至原審審理時證稱：在嘉家賓館時，我和我母親楊鈺娟是之後才到的，在那裡我沒有看到毒品，也沒有看到有人在施用毒品；之後到了君迪商旅，我在浴室洗澡，被告、楊鈺娟及黃加琪在外面，我洗到一半，楊鈺娟進來說被告兇她，叫她去買隱形眼鏡，後來我和楊鈺娟就出去幫被告買隱形眼鏡，我洗完澡出來時沒有特別看黃加琪和被告在做什麼，我和楊鈺娟出去的時間有1、2個小時，回到房間時已經很晚了，看到黃加琪口吐白沫，我嚇到，楊鈺娟原本想送她去醫院，但黃加琪說她家人在找她，所以就送她回家，當時楊鈺娟有問黃加琪怎麼了，黃加琪都沒講話，後面才說家人來電；在君迪商旅房間內我沒有看到毒品，也沒有看到有人施用毒品，我在偵查中這樣說，是因為看到黃加琪不舒服時，請楊鈺娟從她的包包內拿出一顆顆的喉糖給她吃，是小小的白色丸子，我也沒有看到類似軟糖的東西，在我們去買隱形眼鏡前，我沒有看見黃加琪有施用藥丸、軟糖或類似咖啡包的東西等語（見原審簡上卷第109至119頁）。
⑶由上開證人楊鈺娟、徐○宜所述關於在嘉家賓館、君迪商旅
房間內，有無看到毒品、被告及黃加琪有無施用毒品抑或被告有無提供毒品予黃加琪施用等節，前後證述矛盾不一，彼此供述亦不相符，顯有瑕疵可指，尚無 從以渠 等所為具有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。
⒍又本案係因被告於106年3月25日上午在君迪商旅，發覺其
隨身攜帶物品遭竊，乃報警處理，經警到場勘察時，發現現場遺留有毒品殘渣袋及疑似為毒品之薄荷糖錠1顆（按該顆薄荷糖錠並無毒品成分，已說明如上），經被告指述薄荷糖錠為黃加琪所有，而黃加琪、楊鈺娟、徐○宜則於被告提告之竊盜案件之警詢及偵查程序，指述被告當日有轉讓毒品之情，然證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜證述上情時與被告正有竊盜案之糾紛，且偵查程序仍在進行中，衡情證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜與被告間已心存芥蒂，互有利害關係，則證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜所為不利於被告之證述是否為反制被告之提告，已非無疑。況證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜歷次所為證述內容前後不一，且與卷內其餘客觀事證並不相符，已如前述，即無從僅以證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜上開具有瑕疵之證述，逕認被告有本案轉讓禁藥之犯行。
⒎至證人黃加琪於106年3月25日為警採尿送驗結果雖呈甲基
安非他命及MDMA陽性反應，惟此僅能證明證人黃加琪確實有施用甲基安非他命及MDMA之事實，然毒品來源或有多端，尚不足以據此證明黃加琪該次施用之毒品為被告於106年3月24日於嘉家賓館及君迪商旅無償轉讓所得。
㈣綜上所述，公訴人指被告涉犯本件轉讓禁藥罪嫌所憑之證據
資料，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，致未能形成被告有罪之心證，是本件被告之犯罪尚屬不能證明，揆諸首開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
六、維持原判決之理由㈠原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之轉讓禁藥之犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：本案被告固不否認案發當日與證人黃
加琪、楊鈺娟、徐○宜同在汽車旅館內，然始終否認有何轉讓禁藥予黃加琪之情云云，惟證人黃加琪於警詢、偵查、原審審理時均證述此節，並有證人楊鈺娟、徐○宜偵查中證述可佐；且證人黃加琪確實於案發後因身體不適離開旅館，案發翌日採尿送驗所呈之毒品陽性反應種類，亦與被告採尿送驗結果相同，依上開證據綜合判斷，應足認證人黃加琪之證述，實屬可信。原審判決認定被告並未轉讓含有甲基安非他命、MDMA成分藥物予證人黃加琪等節，判決被告無罪，容有斟酌餘地，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。
㈢惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況證人黃加琪、楊鈺娟、徐○宜之證述前後不一，相互扞格，復與客觀事證不符，均無從採為對被告不利之認定，再者，亦無從僅以證人黃加琪尿液呈甲基安非他命及MDMA陽性反應之驗尿報告，遽認證人黃加琪所施用之毒品係由被告轉讓所得等情，業據本院論駁如前。檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有公訴人所指轉讓禁藥之情形，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正聲請簡易判決處刑，檢察官王宗雄提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，僅得依刑事妥速審判法第9條規定，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳采薇中華民國108年1月2日