臺灣高等法院107年度上訴字第3246號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3246號刑事判決

裁判日期：民國107年12月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3246號
上訴人即被告 高永齡 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第1434號，中華民國107年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高永齡犯共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、高永齡前因賭博案件，經臺灣士林地方法院以104年度湖簡字第406號判處有期徒刑4月確定，甫於民國105年4月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於106年7月間加入綽號「 阿勇 」（真實姓名、年籍均不詳）之成年男子所屬詐欺集團，擔任提款車手之角色，與綽號「阿勇」者約定，其可獲取所參與詐欺行為之詐欺所得2%報酬。嗣該詐欺集團成員即於如附表編號1至3所示之時間，以如附表編號1至3所示之詐術，詐騙如附表編號1至3所示之甲○○、丙○○及丁○○3人，致甲○○、丙○○及丁○○3人均陷於錯誤，而依該詐騙集團成員指示，匯款如附表編號1至3所示之金額至詐欺集團所支配持用如附表所示之人頭帳戶，再由高永齡依據指示，於附表所示之時間，使用上開人頭帳戶金融卡至附表所示地點ATM，將詐騙款項領出後，送至指定地點，以獲取領得款項2%金額之報酬。嗣附表所示之人匯款後，所匯款項旋遭高永齡提領一空，渠等始悉受騙而報警處理，經警調閱各取款地點週遭監視錄影畫面後，始查悉上情。
二、案經丙○○、甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦。
理由
壹、程序部分：本判決所引用證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告高永齡犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告高永齡於警詢、檢察官偵查、原審
及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人丙○○、甲○○、丁○○於警詢之指述大致相符；此外，復有臺北市政府警察局中正第二分局偵查報告（包含本案ATM現場勘查照片與警方調閱監視器蒐證被告駕車抵達取款現場、下車取款及離開現場之畫面歷程暨說明、該分局106年7月份轄內遭詐欺車手提款熱點明細表），在卷可稽。
㈡綜上，被告前開自白均與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告共同犯詐欺取財犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告
與綽號「阿勇」間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡查被告前曾於103年間因賭博案件，經臺灣士林地方法院以
104年湖簡字第406號判決判處有期徒刑4月確定，於105年4月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。㈢被告所犯如附表所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣查被告既陳稱：從頭到尾找我及陪同領款的都是同一人，當
時並沒有第三人在，集團裡面還有什麼人參與據我所知沒有等語；又遍查卷內事證，尚乏積極證據足以證明被告確實知悉綽號「阿勇」所屬詐欺集團之共犯人數、犯罪分工及行騙手段等情節，告訴人、被害人亦均指稱，係因網路購物及接到電話而遭詐騙，並未見到詐騙之人，故尚無證據可資證明被告有向被害人施以欺罔之詐術行為，是依「罪疑，利歸被告」原則，被告所為，僅與綽號「阿勇」之人有犯意聯絡及行為分擔；至綽號「阿勇」所為詐欺取財之加重事由，則難為被告所預見，自被告難論以加重詐欺取財之共同正犯，起訴書認被告此部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌，容有未合；惟因二者基本社會事實係屬同一，爰依法變更起訴法條。
三、本院撤銷改判之理由及依據：㈠原判決以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑
，固非無見。惟查：並無積極證據證明其共犯之詐騙成員達3人以上，被告又僅與綽號「阿勇」聯繫，且卷內尚乏積極證據證明被告確係知悉綽號「阿勇」之共犯人數、犯罪分工及行騙手段等情節，自難逕認其該當刑法第339條之4第1項第2款「三人以上共同犯之」之加重構成要件，原審未予審酌上情，遽對被告論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，自有違誤，被告上訴雖未主張此部分；惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑工作以換取金錢，僅
因貪圖不法利益，甘為詐欺集團所吸收而共同參與詐騙犯行，侵害被害人之財產法益，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該；惟念及被告坦承犯行，態度尚佳，且在集團中所扮演之角色為取款車手，亦非處於共犯結構之核心地位，兼衡被告與告訴人丙○○於107年7月16日原審準備程序中已達成調解，被告願以分期支付之方式賠償告訴人丙○○新臺幣（下同）5萬元，並已於同年8月15日將賠償金2,000元匯入告訴人丙○○之指定帳戶，此有107年度審附民移調字第136號調解筆錄及匯款收據影本各1份附卷可稽（見原審易卷第91頁及第157頁）；被告復於原審107年9月14日行準備程序時供稱願以分期支付方式賠償告訴人丁○○3萬元，告訴人丁○○亦表示願意接受賠償，被告嗣並於107年9月13日將賠償金2,000元匯入告訴人丁○○之指定帳戶，此有告訴人丁○○之銀行帳戶封面影本、原審107年9月7日公務電話紀錄、原審107年9月14日準備程序筆錄及匯款收據影本各1份存卷可參（見審易字卷第119頁、第129頁、第166頁、第185頁至第187頁）；另被告固因告訴人甲○○無和解意願致於本案言詞辯論終結前未能與告訴人甲○○達成和解，然被告曾數度表示有和解之意，嗣並書立道歉信請求法院轉寄告訴人甲○○以表示其誠摯歉意，此有原審107年8月30日公務電話紀錄及道歉信影本各1份在卷足參（見原審易字卷第第127頁及第177頁），可推認告訴人甲○○於收受上開道歉信並感受被告之真摯歉意後，處罰情緒應可趨於緩和，是本案自得基於刑事政策合目的性或修復式司法之立場，對被告之量刑為相應之審酌；又考量被告犯後自始坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後科處刑罰之必要；併兼衡被告已婚，育有分別為0歲及00歲之未成年子女2名，業工，每月收入約2萬元，須撫養配偶及上開未成年子女2名，父親身體情況尚可，母親罹患乳癌，目前積欠債務約200萬元之家庭經濟生活狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，在行為責任之限度內，考量刑罰目的、修復式司法、刑事政策合目的性、犯後是否悔悟等量刑因子，量處如主文所示之刑，並考量被告所犯3罪之犯罪類型均為共同詐欺取財罪，法益侵害性質均非不可替代性之法益，犯罪時間則同為106年7月27日，足認責任非難重複程度甚高等定執行刑情狀，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵。又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。
㈡經查，本案被告提取如附表編號1至3「被告提款金額」欄所
示之款項後，已交付上開詐欺集團成員，並實際取得報酬新臺幣（下同）2,599元（計算式：4萬9,987元＋4萬9,987＋2萬9,985＝12萬9,959元；12萬9,959元2%＝2,599元〈小數點以下無條件捨去〉），業經被告於原審準備程序中供述明確（見審易字卷第152頁），是被告前揭因調解及和解需給付之賠償金額，已逾越本院認定之實質犯罪所得數額（即2,599元），是倘若再追徵被告犯罪所得，則疊加上開被告須給付之賠償金額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官宗志強中華民國107年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────────┬────────┬─────┬────────┬─────────┬──────┐│編號│被害人│詐騙方法│匯款人頭帳號│被害人匯款│被告提款時間│被告提款地點│被告提款金額││││││金額││││├──┼───┼───────────┼────────┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│1│甲○○│本案詐騙集團成員於106│玉山商業銀行│4萬9,987元│106年7月27日│臺北市○○區○○路│2萬元││││年7月27日下午5時許，假│0000000000000││下午5時39分41秒│0段000號統一便利超│││││冒「雄獅旅行社」職員，│（戶名： 余明勇 ）│││商００門市（中國信│││││致電向告訴人甲○○佯稱││││託商業銀行ATM）│││││：因系統出錯導致先前消││├────────┼─────────┼──────┤│││費有重複扣款情形，必須│││106年7月27日│臺北市○○區○○路│2萬元││││操作ATM進行解除云云，│││下午5時40分50秒│0段000號統一便利超│││││致告訴人甲○○陷於錯誤││││商００門市（中國信│││││，依指示於同日下午5時││││託商業銀行ATM）│││││30分，匯款4萬元至余明││├────────┼─────────┼──────┤│││勇玉山銀行帳戶。│││106年7月27日│臺北市○○區○○路│1萬元│││││││下午5時41分46秒│0段000號統一便利超│││││││││商００門市（中國信│││││││││託商業銀行ATM）││├──┼───┼───────────┼────────┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│2│丙○○│本案詐騙集團成員於106│玉山商業銀行│4萬9,987元│106年7月27日│臺北市００區０００│2萬元││││年7月27日下午6時19分許│0000000000000││下午7時26分59秒│路0段00號統一便利│││││，假冒「雄獅旅行社」職│（戶名：余明勇）│││超商００門市（中國│││││員，致電向告訴人丙○○││││信託商業銀行ATM）│││││佯稱：因系統出錯導致先││├────────┼─────────┼──────┤│││前消費有重複扣款情形，│││106年7月27日│臺北市００區０００│2萬元││││必須操作ATM進行解除云│││下午7時27分56秒│路０段００號統一便│││││云，致告訴人丙○○陷於││││利超商００門市（中│││││錯誤，依指示於同日下午││││國信託商業銀行ATM│││││7時20分，匯款4萬9,987││││）│││││元至余明勇玉山銀行帳戶││├────────┼─────────┼──────┤│││。│││││││││││││││├──┼───┼───────────┼────────┼─────┤││││3│丁○○│本案詐騙集團成員於106│玉山商業銀行│2萬9,985元│106年7月27日│臺北市００區０００│4萬元(每次2││││年7月27日下午7時8分前│0000000000000││下午7時32分30秒│路0段00號全家便利│萬元分二次提││││，假冒網路賣家，致電向│（戶名：余明勇）│││超商００門市（台新│領）││││告訴人丁○○佯稱：因工││││銀行ATM）│││││作人員誤設定成分期扣款│││││││││，必須操作ATM進行解除│││││││││云云，致告訴人丁○○陷│││││││││於錯誤，依指示於同日下│││││││││午7時22分，匯款2萬│││││││││9,985元至余明勇玉山銀│││││││││行帳戶（警詢筆錄誤植為│││││││││郵局帳戶）。││││││└──┴───┴───────────┴────────┴─────┴────────┴─────────┴──────┘