裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3184號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3184號上訴人即被告 彭建倚 選任辯護人 羅盛德 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第566號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭建倚於民國102年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，又因持有第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，又因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，上開各罪，另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；於102年間，因另犯施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，又因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑4月確定，上開2罪，另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑11月確定；彭建倚於103年10月19日入監執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑1年2月部分，於104年6月18日執行完畢後，接續執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑11月部分，於105年5月18日執行完畢後（以上於本案均構成累犯），另與其於103年間所犯施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定部分接續執行，於105年7月18日因縮短刑期假釋出監，其後經撤銷假釋，於107年3月25日入監再執行此部分殘刑3月又11日（此部分不構成累犯）。彭建倚猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，於106年11月26日，以所有搭配門號0000000000號之行動電話為聯繫工具，以通訊軟體LINE與真實姓名年籍暱稱『 國光 朋友 小江 』之成年人，磋商甲基安非他命的交易條件，而著手於販賣第二級毒品，經雙方議定半兩甲基安非他命、價格為新臺幣（下同）1萬7千元的交易條件後，彭建倚即於106年11月28日為警查獲前某時，在板橋重慶國中附近，以半兩1萬4千元的價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年人，販入甲基安非他命2包，用以與『國光朋友小江』完成前揭交易，藉此從中賺取價差獲利，惟尚未及完成之際，即於106年11月28日夜間9時10分許，駛車牌號碼000-0000號小客車，行經新北市○○區○○街○○巷口前為警攔查，當場扣得前揭販入之甲基安非他命2包（驗餘淨重共43.6420公克，純質淨重共計43.2317公克），以及供聯繫販賣毒品交易用之OPPO廠牌手機1支（內含0000000000號SIM卡1張）等物而未遂，嗣彭建倚於偵查及原審法院審理時，均自白上開販賣第二級毒品未遂犯罪，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告彭建倚之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第
161、189頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第158至160、187至188頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有前揭販賣第二級毒品未遂行為，辯稱：伊當時跟『國光朋友小江』對話談甲基安非他命，伊跟朋友拿半兩就要1萬8千元，『國光朋友小江』卻說要以半兩1萬7千元跟伊買，伊不可能幫他倒貼，所以就沒有議定，伊被警查獲的毒品，是當天才剛跟「阿龍」買的，是買來要自己施用的，並沒有要販賣，伊只有單純持有毒品行為云云。然查，本件被告於前揭時、地為警查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命及被告所有的手機等物，業據證人即查獲員警 蔡錚 臆於本院審理時證述屬實（見本院卷第186頁），並有警製搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣案物及現場查獲照片等附卷可稽（見106年度偵字第00000號卷第6、7至12、16、26至27頁）。而被告手機的通訊軟體LINE頁面，確與『國光朋友小江』間有如下的交易往來對話，且彼此間就交易價格磋商後，達成合意：『國光朋友小江』：你那現在降多少了，我這1500/1，被告：你來我給一五，『國光朋友小江』：半兩你要多少？被告：18，『國光朋友小江』我這17你一樣我找你，被告：好ok等語（見本院卷第128、130頁）。而該對話談論的交易標的，即為第二級毒品甲基安非他命，且雙方磋商後，確實達成半兩、1萬7千元的交易條件，此節則據被告於為警查獲後，移送檢察官初次訊問時坦承：伊承認是在販賣毒品等語不諱（見106年度偵字第37382號卷第33頁），即使其後偵查中，檢察官就此對話內容再次訊問時，亦直承：「你來我給一五」是指對方如果來找伊，跟伊買半兩的安非他命，伊跟他收一萬五，伊原本跟 阿龍買 是半兩1萬4的價錢，對方回「半兩你要多少」，是指如果伊送貨給他，要收他多少錢，伊回「18」，是指伊要收1萬8，對方又回「我這17你一樣我找你」是指他希望把伊送貨的價錢殺價成1萬7，伊回「好ok」就是同意以1萬7的價錢與他進行半兩安非他命販售之交易，不過這次後來交易沒有成功，因為伊在途中被抓了等語明確（見107年度偵緝字第1008號卷第49頁）。於原審審理時，公訴檢察官更正起訴犯罪事實，認為被告是於前揭時間，以手機通訊軟體LINE與綽號『國光朋友小江』約定交易甲基安非他命半兩一萬七千元，因故未交易成功而未遂，而被告就此更正的犯罪事實，也為認罪的表示（見原審卷第96、122、123頁）。是被告的前揭自白，不僅與上開對話交易談論磋商價格合致的內容相符。參以前揭扣案物經鑑驗結果，也確實含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)成分，驗餘淨重共計
43.6420公克，純度：99.0%，純質淨重共計43.2317公克，有台北榮民總醫院107年1月29日北榮毒鑑字第C0000000號、北榮毒鑑字第C0000000-Q號鑑定書各1紙附卷足佐（見107年度偵緝字第1008號卷第69、71頁）。以該甲基安非他命的純質淨重，已逾毒品危害防制條例第11條第4項規範的純質淨重2倍，並非少數，可見前揭議定的條件交易，被告確實可從中賺取價差獲利（被告前揭議定出售予『國光朋友小江』的價格為半兩1萬7千元，依被告前揭偵查時所述，其向「阿龍」拿的進貨價半兩是1萬4千元，中間有3千元的價差利潤），所以被告才會鋌而走險，先以自己的費用支出，販入此等數量的甲基安非他命，用以完成前揭與『國光朋友小江』議定的毒品買賣。綜上各情，在在足以佐證被告前揭偵查及原審審理時之任意性自白，確與事實相符。被告於本院審理時雖翻異前揭自白，改以前詞置辯。然被告有如前述多次毒品刑事前案，有本院被告前案紀錄表可按，被告當然知道甲基安非他命是第二級毒品，且販賣第二級毒品的罪責極重，所以就前揭與『國光朋友小江』間的交易，才會先推稱是茶葉交易，但因為其又遭查獲前揭數量非少的甲基安非他命，且手機LINE通訊軟體內，留有與『國光朋友小江』間的對話內容，又是交易價格的磋商往來，之後才達成合意，被告就此並無法自圓其說，偵查中經檢察官質問後，才會為上開自白（見106年度偵字第37382號卷第33頁），甚至在該案其後經通緝到案後，偵查中仍為相同的陳述，更遑論在原審審理時，已有辯護人在場，被告之防禦權已獲得充足保障下，仍為相同的自白，可見此等自白，確實有相當之憑信性。而被告於本院審理時所改稱當時與『國光朋友小江』沒有議定交易價格云云，此明顯與前揭對話有關『國光朋友小江』：半兩你要多少？被告：18，『國光朋友小江』我這17你一樣我找你，被告：好ok等語，此等已經議定價格的對談內容相左。參以本件被告為警查獲時，扣得如前數量非少的甲基安非他命，而此等數量，確實可供完成其先前與『國光朋友小江』議定的半兩交易數量，又依被告於偵查時所自述，其當時是油漆工，月收入約3至4萬等語，可見被告的月收入並非優渥，則若非因為先前已與『國光朋友小江』議定條件交易，被告認為可從中賺取價差獲利，當不致無端以自己的費用支出，甚至甘冒被追緝毒品犯罪的風險，販入此等數量的甲基安非他命，而僅僅是供一己施用。是被告其後於本院審理時否認犯罪之辯解，不僅與前揭客觀事證不符，且不合情理，難以憑採。綜上事證，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，該持有之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文，又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準，而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明，僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第1473號判決意旨參照）。檢察官起訴書認為被告前揭購入毒品後，意圖伺機販賣予不特定之人以營利而持有之，其後於原審審理時，原審公訴檢察官則更正犯罪事實為106年11月26日，以手機通訊軟體LINE與綽號『國光朋友小江』約定交易甲基安非他命辦理一萬七千元，因故未為交易成功，因而未遂（見原審卷第96、117頁），因意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣行為間具有吸收犯之實質上一罪關係，是原審公訴檢察官上開更正，核無悖於基本社會事實同一性，且此部分變更的罪名，也經審理時一併告知（見本院卷第184、190頁），使當事人有辯論之機會，依前開說明，本院自應依檢察官更正後之犯罪事實審理，且不生變更起訴法條問題。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定，前揭合併定應執行刑為有期徒刑1年2月部分，於103年10月19日入監執行，於104年6月18日執行完畢後，接續執行前揭合併定應執行刑為有期徒刑11月部分，於105年5月18日執行完畢後，另與其於103年間所犯施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定部分接續執行，於105年7月18日因縮短刑期假釋出監，其後經撤銷假釋，於107年3月25日入監再執行此部分殘刑3月又11日等情，有本院被告前案紀錄表可按。故被告在前揭1年2月、11月刑期執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，按上說明，仍應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，除所犯法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均加重其刑，至於被告前揭執行完畢後，接續執行所犯其餘之罪，該罪其後假釋經撤銷，而在本件行為後再執行該殘刑，究與前揭已執行完畢之事實無涉。被告上開已著手而為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，因本件為警查獲而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。雖被告於本院審理時否認犯罪，然被告先前於偵查及原審均自白犯行，已如前述，是被告仍有上開減輕其刑規定之適用。至於被告之辯護人以本件是被告主動向警交出毒品為由，主張被告符合自首之規定，得減輕其刑云云。惟按數行為之裁判上一罪案件，行為人於犯罪未被發覺前，若僅就較輕之罪自首者，因裁判上一罪僅依較重之一罪論擬，其效力應不及於全部犯行（最高法院78年度台上字第4540號判決意旨參照）。另有無自首乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部自首效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之裁判上一罪犯罪事實有無自首，仍應就全部犯罪行為，分別為個別的觀察認定，並就各個自首或發覺之實質上單一犯罪事實行為，分別適用自首規定減免其刑，或已發覺而認無自首免其刑之適用（最高法院80年度台上字第4327號判決意旨參照）。查，依證人 蔡錚臆 於本院審理時所述，固可認本件在員警查獲毒品前，是被告主動交出毒品與員警，然依被告警詢筆錄所載，被告稱該毒品是供自己吸食用，而在員警就前揭手機內與『國光朋友小江』的對話詢問時，被告也稱是買茶葉之用云云（見106年度偵字第37382號卷第4、5頁）。綜此，被告僅就持有毒品的行為有自首接受裁判之意，但就前揭販賣第二級毒品未遂的犯罪事實，被告並無主動向警供出自首之意。而員警在查獲後，當可確知被告持有毒品的數量非少，且也從被告的手機中得知前揭對話過程，實可合理懷疑有販賣情事，此從移送書所犯法條欄（見106年度偵字第37382號卷第1頁），是以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有移送偵辦，也可以確知。是以其後移送檢察官初次訊問時，就該對話內容，被告仍先稱是在販賣茶葉云云，之後才坦承是在販賣毒品。更可認為檢察官依移送單位檢附的查獲事證，以及前揭對話內容，而有合理懷疑被告涉有販賣第二級毒品犯罪。是被告就低度的持有毒品行為雖符合自首，但因為與持有行為有裁判上一罪吸收關係的販賣第二級毒品未遂罪重度行為，被告並未主動供認，而是偵查機關依所查獲的事證資料，合理可疑而發覺被告此部分販賣第二級毒品未遂行為，被告之後才向檢察官自白坦承此部分犯罪，按上說明，被告所為仍與自首要件不符。被告有前揭刑之加重、減輕事由，依法先加後遞減之。
四、原審依被告於偵查及審理時之自白，以及前揭補強事證，認為被告販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，且被告是累犯，依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，以及刑法第25條第2項、第47條第1項等規定，審酌被告僅圖一己私人經濟利益，而販賣第二級毒品予他人，被告的行為惡性非輕，惟因被告犯後坦承全部犯行，且犯罪手法並非自居盤商之大量販毒者，暨斟酌被告係欲賺取零星利益，及被告自承前從事油漆工之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，並說明扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，另扣案OPPO廠牌手機1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告所有、供聯繫販賣毒品交易所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其餘扣案分裝袋1包(內含小分裝袋13個)、電子磅秤1個等物，因無證據證明係供或預備供販賣毒品所用，亦非違禁物，而不諭知沒收之理由，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。雖原審就被告與『國光朋友小江』之人前揭交易毒品的過程，以及被告為何向「阿龍」之人販入毒品，二者間的關連性未能仔細推敲論斷，以致錯誤認定被告是於106年11月26日向「阿龍」販入毒品，並與『國光朋友小江』當天談論毒品交易（實則本件被告是在與『國光朋友小江』議定後，被告為了完成該交易，才在為警查獲當日前某時，向「阿龍」販入毒品，但因為開車途中為警查獲，以致未能完成交易而不遂，已論證如前述），但因為被告與『國光朋友小江』議定而著手販賣第二級毒品的犯罪事實，原審認定並無違誤，故被告其後向「阿龍」的販入毒品行為，都是該著手販賣犯罪行為的一部，故此部的事實認定瑕疵，基於無害違誤，原審判決仍可以維持。被告提起上訴，除以前詞否認犯罪，另以其前揭接續執行所犯其餘之罪，該罪其後假釋經撤銷，該罪是在本件行為後再執行殘刑為由，認為不構成累犯，且本件是主動向警交付毒品，應符合自首云云，指摘原審判決不當，惟均不足採，已列舉理由說明如前，是本件被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官郭耿誠提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國107年12月26日