裁判字號：最高法院108年台上字第121號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第121號上訴人 林浚瑋 選任辯護人 鄭智文 律師
陳偉仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月30日第二審判決（107年度上訴字第545號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9665號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人林浚瑋有如第一審判決事實欄一之㈡所載意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑2年7月，並諭知相關沒收部分之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由（上訴人在第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴依證人即承辦警員 陳逸源 於原審之證述，其僅知悉伊有購買大麻種子，並無關於伊有實際種植大麻之任何情資，而係推測伊可能有種植大麻之行為。又原判決所引用伊與友人於民國106年9月2日下午2時29分6秒以行動電話通話之通訊監察錄音譯文，僅提及將「花」挖去4樓，並未指明「花」即為大麻，仍不能排除伊所稱之「花」係指其他花卉，足認警方並無確切之事證得以合理懷疑伊有種植大麻之行為及究係在伊住處或其他處所種植大麻。伊既於警方發覺伊確有栽種大麻之行為前主動向警方供述係在伊住處4樓種植大麻，應符合刑法第62條自首減輕其刑之規定。原判決認伊所為與自首之要件不合，而未引用自首之規定予以減輕其刑，顯有違誤。⑵伊於偵查及審判中均自白犯本件毒品危害防制條例第13條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行。而伊雖有以大麻種子種植大麻，惟並無製造可供施用之毒品大麻之能力，所生危害顯較低於販賣毒品犯行，參酌司法院釋字第669號解釋意旨及毒品危害防制條例第17條第2項立法理由，應符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白犯行減輕其刑規定，始合於比例原則。原判決未適用上開規定減輕其刑，惟並未敘明何以不適用上開減刑規定之理由，亦有未當云云。
四、惟按：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂發覺，並不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決認為上訴人不符自首減輕其刑之規定，已援引卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊（於106年8月23日）對上訴人持用之門號0000000000行動電話聲請通訊監察及（於106年9月12日）向臺灣彰化地方法院聲請對上訴人核發搜索票所檢附之「偵查報告」（見106年度他字第2103號卷第6至9頁及106年度聲搜字第894號影印卷第2至7頁）、證人陳逸源於原審之證述（見原審卷第64至69頁）及上訴人與友人於106年9月2日下午2時29分6秒以行動電話通話之通訊監察錄音譯文（見106年度聲搜字第894號影印卷第11頁），據以說明：本件高雄市政府警察局刑事警察大隊（於106年9月12日）向臺灣彰化地方法院聲請對上訴人核發搜索票前，承辦警員已有確切之根據得以合理懷疑上訴人在其住處栽種大麻，縱警方不能確知上訴人栽種大麻之地點，仍無礙於承辦警員在上訴人供承栽種大麻前已經發覺上訴人有栽種大麻犯行，因認上訴人不符自首減輕其刑規定等旨甚詳（見原判決第6頁第1行至第7頁倒數第15行）。核其此部分所為採證與論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此有關有無自首事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。上訴意旨⑴所云，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，任憑自己主觀之意見，漫指原判決此部分採證認事違法，依上開說明，並非上訴第三審之適法理由。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項係規定，犯「第4條至第8條」之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，其所犯係毒品危害防制條例「第12條第2項」之罪，該罪並無同條例第17條第2項關於自白減輕其刑規定之適用。原判決就上訴人本件所犯同條例第12條第2項之罪，已說明何以不能適用同條例第17條第2項規定減輕其刑之理由甚詳（見原判決第4頁倒數第4行至第5頁倒數第12行），於法並無違誤。至司法院釋字第669號解釋，係針對槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關未經許可製造、販賣或運輸具有殺傷力之空氣槍處罰規定所為之闡釋，與本件上訴人所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪及應否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，並無直接關聯，自不得相提並論，並據以主張上訴人於偵查及審判中均坦承本件意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，而有上開減輕其刑規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑規定，既未將同條例第12條第2項之罪列入應依上開規定減刑罪名之範圍，亦無從引用該條項立法理由，遽認上開罪名同有上開減輕其刑規定之適用。上訴意旨⑵指摘原判決並未適用上開減輕其刑規定為違法云云，依上述說明，核屬誤會，亦非合法之上訴第三審理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、私運管制物品進口部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人不服原判決關於維持第一審依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑7月，並諭知相關沒收（即原判決所引用第一審判決事實欄一之㈠所載私運管制物品大麻種子進口之犯罪事實）部分之判決，於107年6月13日提起上訴，並未敘述理由（僅載稱理由後補），又其嗣於同年6月21日及同年7月6日所提出「刑事上訴理由狀」，亦未敘述此部分上訴理由（僅就意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分提出上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年1月24日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月28日